תביעה לפינוי דייר מסחרי מוגן נדחתה ובמקום זאת נקבע כי יישאר בנכס בתמורה לסכום סימלי של 500 ש"ח

תביעה שהוגשה כנגד לקוח המשרד שלכאורה נטש נכס בדמי מפתח הביאה בסופו של יום לתשלום פיצוי לטובת לקוח המשרד בסך של כ 800,000 ש"ח

המבקשים/ הנתבעים:   1. שמעון צמחי ת.ז. 042023606           

                                     2. מהרי צמחי ת.ז. 12148353

 ע"י ב"כ עוה"ד ציון בהלול         

  מרח' ז'בוטינסקי 2, מגדל אמות אטריום, ק. 35, רמת גן  

  טל: 03-5445545; פקס: 077-318699 

- נ ג ד -

המשיבה/ התובעת:        עיריית בני ברק 

                                   מרח' ירושלים 58, בני ברק 

                                    ע"י עוה"ד אמיר שוהם  

                                   מרח' אבא הלל 7, רמת גן  

                                   טל': 03-6121632; פקס: 03-6121629 

                                בקשה למתן רשות להתגונן 

• המבקשים, באמצעות ב"כ, מתכבדים להגיש לבית המשפט הנכבד בקשת רשות להתגונן מטעמם כנגד התביעה בסדר דין מקוצר שהוגשה כנגדם בתיק שבכותרת.

 פתח דבר 

 רקע עובדתי 

• התובעת הינה רשות מקומית אשר הוקמה על פי דין (להלן: "העירייה" או "התובעת" או "המשיבה").
• הנתבעים הינם זוג מבוגר בשנות ה- 70 לחייהם, אשר מנהלים קיוסק ברח' רבי עקיבא 100 בעיר בני ברק, הידוע כחלקה 192 בגוש 6122 (להלן: "הקרקע" או "הקיוסק"), מזה כ- 40 שנה. 
• בשנת 1977 רכשו המבקשים מהזוג יונה ורחל שטרן את הזכויות להפעלת קיוסק בקרקע הנדונה, לממכר "משקאות קלים למיניהם, עוגות, סיגריות ועתונים שונים", כלשון ההסכם.
• יצויין כי המבקשים גמרו בדעתם לבצע את העסקה, לאחר שבחנו בקפידה וראו נתונים מבני הזוג שטרן, לפיהם רווחי הקיוסק ממכירת מזון ומשקאות, ועיתונים בפרט, גבוהים ביותר. דהיינו, בעל הקיוסק הקודם הראה למבקשים פדיון יומי גדול מאוד ממכירת עיתונים ובהסתמך על נתונים אלה רכשו המבקשים את הזכויות בקיוסק.
• תמורת הזכויות שנרכשו מבני הזוג שטרן, לצורך הפעלת הקיוסק בקרקע, שילמו המבקשים לבני הזוג שטרן 125,000 ל"י (שווה ערך לכ- 160,776 ₪ נכון ליום 29.11.18), וזאת בכפוף להשגת אישורים והסכמות העירייה להעברת הזכויות (סעיף 2.ב. להסכם). כמו כן, התחייבו המבקשים לשלם לעירייה תשלום עבור הפעלת הקיוסק בתחומה, בהתאם לדרישותיה.
• העתק הסכם העברת זכויות עליו חתמו המבקשים ובני הזוג שטרן ביום 19.10.1977 מצ"ב כנספח 1.  
• תדפיס מחשבון המרת לירה ישראלית לשקל חדש מצ"ב כנספח 2. 
• כאן המקום לציין כי, בטרם נרכשו הזכויות הנ"ל ע"י המבקשים, רכשו בני הזוג שטרן את הזכויות להפעלת הקיוסק הנדונה מהמשיבה שבכותרת תוך שבהסכם שאלה חתמו מול העירייה בשנת 1968 נקבע כי "הסכם זה לא יפגע בבעלות העיריה על האדמה..." (סעיף 2 להסכם עם בני הזוג שטרן).
• דהיינו, העירייה הציגה לבעלי הזיכיון מצג לפיו היא בעלת זכויות הבעלות בקרקע הנדונה כבר החל משנת 1968. כפי שנראה בהמשך, המדובר בהצגת מצג שווא ובהטעייה של ממש מצד העירייה, אשר הצטיירה כבעלת הזכויות בקרקע הנדונה וכמי שזכאית לכאורה לדרוש תשלומים בגין הפעלת הקיוסק בקרקע.
• בהתאם לקבוע בהסכם של בני הזוג שטרן מול העירייה, חתמו המבקשים על הסכם מול העירייה אשר מסדיר את הסכמת העירייה להעברת הזכויות בקיוסק מבני הזוג שטרן למבקשים שבכותרת, תוך שנקבע כי "החוכר מקבל על עצמו את כל ההתחייבויות של חוכר הקודם הכלולות בהסכם המקורי..". 
• העתק ההסכם של בני הזוג שטרן מול העירייה מצ"ב ומסומן כנספח 3. 
• העתק הסכם של המבקשים מול העירייה מצ"ב כנספח 4. 
• בהתאם למוסכם המבקשים קיבלו רישיון עסק מהמשיבה.
• במשך כ -40 שנה, התפרנסו המבקשים מהפעלת הקיוסק. יש לציין כי מכיוון שהקיוסק היה קטן ביותר והשתרע על שטח של כ- 5.5 מ"ר בלבד, דווקא מכירת עיתונים כגון, "ידיעות אחרונות" ו"מעריב" פרחה והעיתונים הוכיחו את עצמם כמוצר הרווחי ביותר בקיוסק.
• כמו כן, המבקשים שילמו את מלוא התשלומים שנקבעו ע"י דרישות העירייה מעת לעת.
•  אולם, למגינת הלב, השגשוג הכלכלי שחוו המבקשים בקיוסק, הפך, כמעט בין לילה, למוקד משיכה מרכזי של המון קיצוני זועם, ובחסות מנהיגים דתיים ומוניציפאליים בעיר בני ברק, הנהיגו ברחובות מהפכה אלימה, וכפייה דתית בוטה ביותר, שבמהלכה ספגו המבקשים איומים קשים מאוד, ומעל הכול- המהפכה נעשתה בתמיכתם ובחסותם של נציגי המשיבה, ויוסבר:
• לפתע התפשטו ברחבי העיר בני ברק מאות פאשקווילים הקוראים לנידוי וביצוע חרם על עסקם של המבקשים, עקב מכירתם של "עיתונים מתועבים", כלשון הפאשקווילים.
• לא רק שפורסמו מאות פשקווילים ברחבי העיר הקוראים לחרם צרכני על עסקם של המבקשים תוך פגיעה במוניטין שלהם והכפשת המוסריות שלהם, כאילו פשעו ועוולו כלפי הציבור כאחרוני העבריינים, אלא שגם החלו אלפים מהעיר לאיים, להטריד, להכפיש, ולהזיק למבקשים ולרכושם, והכל בחסות רבני העיר, נציגים בעירייה ובעידודם.
• כאמור, המבקשים לא רק שנאלצו להתמודד עם מסע הפחדות חסר מעצורים והפגנות אלימות ביותר מחוץ לקיוסק לעיתים קרובות, אלא אף ספגו איומים קשים על חייהם. והכל בשל "חטאם" לכאורה על כך שמכרו בקיוסק עיתונים שאינם מהמגזר החרדי.
• כך למשל במהלך תקופת ההתפרעויות קיבלו המבקשים איום בכתב כי אם לא ייענו לדרישותיהם של המתפרעים, תונח בקיוסק פצצה!
• דוגמאות של פשקווילים שהופצו בעיר בני ברק מצ"ב כנספח 5.
• למרבה הצער, האיומים הקשים הללו החלו להתממש והשיא הגיע כאשר מספר פעמים הקיוסק הועלה באש וכתוצאה מכך ניזוק רכוש וסחורה רבה.
• כך מצאו עצמם המבקשים ניצבים, לבדם, אל מול אלפי פעילים במערכה אלימה, מסוכנת ומאיימת מאין כמותה.  
• קמפיין ההסתה והטרור כנגד המבקשים היה כה אימתני וגדול – עד כי נאלצו המבקשים לעקור מביתם בבני ברק ועברו להתגורר בעיר אחרת.
• ביודעו כי מאחורי קמפיין ההסתה חסר הרחמים שהתנהל נגדו, יש מי ש"מושך בחוטים" מאחורי הקלעים ובהתאם לזאת ביכלתם לסייע להרגיע את הרוחות הסוערות נגדו, פנה המבקש 1 לנציגים מטעם המשיבה וביניהם מר ארביב- ממחלקת רישוי עסקים של המשיבה, הרב הלברשטאט- סגן ראש העיר דאז, וכן ראש העיר דאז הר' שמואל וינברג, והרב לנדאו- רבה של העיר בני ברק, במטרה שאלה יעזרו לו למול ההמון הזועם, האלים והכופה, , ובניסיון לשכנע את ה"מושכים בחוטים" לנסות לפייס את רוחם של המתפרעים (או לכל הפחות, לגנות את ההסתה הפרועה שהתנהלה כנגד המבקשים).
• והנה, למרבה הפלא, במקום לגנות את ההסתה והפעילות העבריינית בעיר שלהם, נאמר למבקש 1 כי זה יהיה "לטובת כולם" אם המבקשים יחדלו ממכירת עיתונים!!!. לראות ולא להאמין!
• למעשה, במקום לפעול בהגינות ובסבירות כמצוות הדין, העירייה יישרה קו עם פעולותיהם של הקיצונים והמתפרעים בעיר הפועלים במסע של "טיהור דעות", והחלו להפעיל לחץ מסיבי על המבקשים להיענות לדרישותיהם ולחדול ממכירת עיתונים שאינם מתוך הקהילות הסגורות שלהם.
• העירייה, ככל הנראה ביודעה כי היא אינה פועלת בסטנדרט ההגינות והסבירות המחוייב, אף העניקה למבקשים תמריצים בתמורה ל"שיתוף פעולתם"- או יותר נכון כניעתם של המבקשים- לדרישות המתפרעים.
• בהקשר זה יצויין כי הוצאת העיתונים מהקיוסק, גרעה מהמבקשים הכנסה של כ- 4,000 ₪ בחודש. כמו כן, גודלו הקטן של הקיוסק כלל לא איפשר פעולות נוספות במקום מכירת העיתונים כגון הגשת אוכל מבושל וכו'.    
• היות והיה ברור למבקשים כמו גם למשיבה, כי בעקבות הפסקת מכירת העיתונים יפגעו פרנסתם ומשלח ידם של המבקשים בצורה אנושה, רבה הראשי של המשיבה הציע למבקש 1, כי בתמורה להוצאת העיתונים מהקיוסק, העירייה תוותר על גביית התשלומים לצורך הפעלת הקיוסק, וזאת על מנת לתת למבקשים להשתקם מההפסדים הרבים שספגו. כמו כן, בתמורה לשתיקתו של המבקש 1 ול"שיתוף פעולתו" ו/או כניעתו בעניין העיתונים, העירייה התחייבה להעניק לקיוסק של המבקש 1 רישיון והכשר למכירת פלאפל בהשגחתו של הרב מ. לנדא- רבה של העיר בני ברק דאז.
• יצויין כי הרב לנדאו בעצמו אמר למבקש 1 כי יעניק לו את תעודת הכשרות המדוברת, בתנאי שהמבקשים יפסיקו למכור עיתונים חילוניים, כגון ידיעות אחרונות.
• המבקש 1, בהיותו ניצב לבדו מול מערכת הסתה אלימה וחסרת רחמים, בחוסר אונים של ממש, נאלץ להיעתר להצעה זו של המשיבה, לשם שמירה על בטחונו האישי ובטחונם של בני משפחתו, ובכדי להקטין את נזקיו הרבים.
• קטעי עיתונות בדבר הארועים הנדונים מצ"ב כנספח 6. 
• בסופו של דבר, לאחר הליך בירוקרטי ארוך ומייגע מול המשיבה, הקיוסק קיבל רישיון למכירת פלאפל וכן, קיבלו המבקשים את ההכשר של רב העיר- הרב לנדאו.
• בהסתמך על ההבטחות העירייה ביחס לקיוסק, אף החל המבקש 1 לרכוש ציוד רב ולהשקיע בקיוסק משאבים וכספים רבים לצורך הפיכתו לחנות לממכר פלאפל.
• כאילו לא היה די בהתנהלות המשיבה עד כה, יוסיפו המבקשים ויטענו כי למרות בקשתם של מנהיגי העירייה מהמבקשים כי אלה האחרונים יחדלו ממכירת עיתונים, הם גררו רגליהם בקידום ההתחייבויות שאלה נטלו ביחס לקיוסק המבקשים.
• עקב הקשיים הרבים שהערימה המשיבה על המבקשים, פנה המבקש 1 למשיבה מספר פעמים על מנת שהעוול יתוקן והמשיבה תעמוד בהתחייבויותיה כלפיו.
• דוגמה למכתב שכתב המבקש 1 לראש עיריית בני ברק ביום 24.03.1987 מצ"ב כנספח 7.  
• שיא האבסורד שבסיפור העגום שלפנינו, נעוץ בעובדה שבמועד שבו הציעה המשיבה הצעה "נדיבה" זו, המשיבה כלל לא היתה בעליה של הקרקע הנדונה, ועל כן היא כלל לא היתה זכאית לקבלת התשלומים שהועברו אליה עבור הפעלת הקיוסק.  
• לפי נסח היסטורי שהופק מלשכת רישום המקרקעין בפתח תקווה עולה כי לאורך רוב התקופה הרלוונטית לתביעה זו, הקרקע הנדונה היתה בבעלותה של מדינת ישראל אשר הופקעה לטובת עיריית פתח תקווה, וכי רק לאחרונה במהלך חודש ינואר, 2018 הועברה הקרקע לבעלותה של עיריית בני ברק.
• העתק מנסח היסטורי של גוש 6122, חלקה 192 מצ"ב כנספח 8.
• בנסיבות המתוארות, לא ברור מה היה סטטוס הזכויות של המשיבה בקיוסק, ומכוח איזה דין ו/או הסכם חייבה המשיבה את המבקשים לאורך השנים בתשלומים שונים עבור השימוש בקרקע, שעה שהם לא היו בעלי הנכס, כאמור, עד לפני חודשים בודדים בלבד.
• מבלי לגרוע מטענות המבקשים לעיל, יודגש כי לא יכול להיות חולק בנוגע להסכמות אליהן הגיעו הצדדים דלעיל באמצע שנות ה-80, לפיהן רשאים המבקשים להמשיך לעשות שימוש בקיוסק בלא תשלום עבור הפעלת הקיוסק בשטחה, שכן העובדה כי לא נתקבלה אצל המבקשים כל דרישה שהיא מהמשיבה לתשלום או לסילוקם מן הקרקע במשך עשרות שנים מוכיחה בבירור שהעירייה קיימה את ההסכמות בינינו לזמן מה.  
• רק לאחרונה בחודש נובמבר, 2017 לפתע נתקבל לראשונה מזה כ- 40 שנה, מכתב קצר בעל 7 פסקאות קצרות בלבד, מב"כ המשיבה המורה למבקשים לשלם למשיבה סך מפלצתי של כ- 620,000 ₪, תוך דרישה לסילוק ידם מהקיוסק וממקום עסקם. זאת, בלא כל פירוט, ללא כל הצדקה, וללא כל התראה מוקדמת.
• דרישת העירייה למבקשים נחתה עליהם "כרעם ביום בהיר" והיא עומדת בניגוד גמור לכל ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים ובניגוד להתחייבות העירייה כי לא ייגבו מהמבקשים תשלומים נוספים.
• מלשון המכתב הנ"ל, אין מנוס מהמסקנה כי העירייה מונעת מבצע כסף בלבד, תוך שאינה מהססת לרמוס את זכויותיהם של המבקשים והכל תוך הפרת הסכם ו/או הבטחה.
• מכתב מב"כ העירייה הנושא תאריך 26.11.17 מצ"ב ומסומן כנספח 9.
• ולעניין זה דוק- כאשר העירייה רצתה לגבות מהמבקשים תשלומים לאורך השנים, ידעה היטב לעשות כן. זאת, יש לקבוע, לאור מכתבי דרישה שקיבל המבקש 1 בתקופה שקדמה להסכמות הצדדים בדבר פטור מתשלום.
• דוגמאות למכתבי דרישה שהמבקש 1 קיבל מהעירייה בשנים 1980 מצ"ב כנספח 10.
• כפי שהורחב לעיל, העירייה פשעה כנגד המבקשים במספר אופנים: המשיבה בעזות מצח שאין שני לה, לא רק שפרשה את חסותה, ליבתה את האש, ותרמה בסתר לחרם ולהסתה הפושעת נגד עסקם של המבקשים, אלא כעת היא מנסה לצייר בפני בית המשפט הנכבד מצג כוזב לפיו המבקשים הם כביכול "פולשים" שאינם משלמים את החוב הנטען (והמוכחש), בעוד שבפועל, המבקשים מפעילים את הקיוסק המדובר כבר עשורים רבים ומסתמכים על המקום לפרנסתם היחידה ולפרנסת משפחתם ברשות ובהסכמת העירייה.
• אין דוגמה יותר מוחשית לביטוי "הרצחת וגם ירשת"?!! (לקוח ממלכים א, פרק כ"א, פסוק י"ט).  
• בסופו של דבר, משהוציאו המבקשים את העיתונים הרגילים מהחנות, נתקבלו תעודת הכשרות ורישיון העסק לצורך ממכר פלאפל בקיוסק. זוהי השיטה אצל המשיבה שבה, בקלות בלתי נסבלת, המשיבה קונה את שתיקת התושבים בהבטחות שמא יפריעו למתפרעי העיר במסע טיהור הדעות ובשם הפגיעה בחופש הביטוי. אולם, לדאבון הלב, כעבור תקופה ארוכה שבה התושב פועל בהתאם להתחייבויות העירייה ומסתמך עליה בתום לב, מתנערת העירייה מהתחייבויותיה תוך העלאת דרישות הזויות ופוגעניות.
• העתקי פרסומים שפורסמו אודות הקיוסק לאחר כניעתם של המבקשים בעניין העיתונים, מצ"ב כנספח 11.  
•  

 המשיבה חזרה בה מהתחייבויותיה והפרה כל נורמה בסיסית של תום לב, והכל בניגוד לחובותיה המינהליות הקבועות בדין  

• המבקשים יטענו כי נפלו פגמים מהותיים (שלא לומר- על גבול הפליליים) בהתנהלותה של המשיבה מול החוגים הקיצונים בעיר ובעת סחיטת המבקשים על מנת לגרום להם לחדול ממכירת עיתונים "מתפקרים", כלשונם.
• התנהלות זו בוודאי אינה עונה על דרישות הדין מרשות מינהלית, לרבות החובה להפעיל את סמכותה בתום לב, בהגינות, בסבירות, ובמידתיות. למותר לציין כי העירייה, רשות מינהלית שהוקמה מכח החוק, פגעה אנושות בחופש הביטוי וחופש העיתונות.
• כאמור, העירייה מוסיפה חטא על פשע עת היא דורשת מהמבקשים לפנות את מקום פרנסתם לאלתר וללא הכל סיבה מוצדקת, וזאת לאחר שנים רבות שבהן הסתמכו המבקשים על הקיוסק לפרנסתם ולאחר שנים שבהן העירייה והמבקשים מקיימים את ההסדר ביניהם באין מפריע. 
• אחד הכללים החשובים והבסיסיים החלים על רשויות המנהל, הוא החובה להפעיל את סמכויותיהן בתום לב (בג"צ 135/75 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד ל(1) 673). במשפט המנהלי, חוסר תום לב אף מהווה עילת התערבות כשלעצמה. כפי שצוין בספרם של אליעד שרגא ורועי שחר, המשפט המנהלי, כרך 3, עילות ההתערבות, התשס"ח- 2008 (להלן: "המשפט המנהלי"):
• "הפרת חובתה של הרשות לנהוג בחוסר תום-לב – היינו, חוסר תום-לב של הרשות המנהלית- היא פגם בהתנהלותה. ככזה, היא גם עשויה להביא את בית המשפט להתערב במעשיה.. 
• יציקת תוכן למסגרת הכללית של חובת תום הלב, היא בעיקר מלאכה המוטלת על בתי המשפט. כך הדבר בתחום האזרחי וכך הדבר גם בתחום המנהלי. "תום הלב", הוא מושג רחב, שיש לצקת לו תוכן ממשי התלוי בהקשר, בזמן, בנסיבות, ובזהות הגוף הכפוף לחובה זו..
• ככלל, תום הלב הנדרש מן הרשות המנהלית הוא תום לב מוגבר." (עמ' 176, 178-179).  
• לאור התנהלותה הפסולה של העירייה שתוארה עד כה, המבקשים סבורים כי המשיבה וודאי תנסה להתנער מהתחייבויותיה בטענה לפיה ההחלטה לפטור אותם מתשלום עבור הפעלת הקיוסק לא התקבלה כדין שכן, היא לא עונה לכאורה על דרישות הפורמליות- צורניות. אולם טענה זו- אין לה על מה שתסמוך, כפי שיוסבר להלן.
• אמנם במישור דיני החוזים, סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים") מאפשר לצדדים לקבוע את צורת החוזה ולהתנות את תוקפו בתנאים פורמליסטיים-צורניים. במקרים מסוימים נקבע בחקיקה כי צורה מסוימת היא תנאי לתוקפו של החוזה על פי חוק (גבריאלה שלו, דיני חוזים- החלק הכללי 379 (2005), להלן: ג' שלו). עם זאת, נקבע בשורה של פסקי דין, כי גם הפעלת זכות זו כפופה לעיקרון תום הלב.
• ג' שלו, מציינת בספרה כי: "צד הנאחז בדרישת הכתב הפורמליסטית, על אף הסכמה בעל פה בין הצדדים או בניגוד להתנהגותם, עלול להיחשב כפועל בניגוד לעיקרון תום הלב" (עמ' 380). בע"א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא, פ"ד נו(1) 185, דרישת תום  הלב הביאה לכך שבימ"ש אכף הסכם מקרקעין שלא נערך בכתב כמצוות ס' 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969. כב' הנשיא א' ברק ציין לענין זה, בעמ' 192:
• "העיקרון שלפיו "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב (סעיף 12(א)). עיקרון זה יש בכוחו, במקרים מתאימים, לשכלול התחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין… כמובן, השימוש בעיקרון "המלכותי" של תום-לב להגמשת דרישת "הכתב" צריך להיעשות בזהירות רבה. רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן יש מקום להיזקק לעקרון תום הלב כדי להתגבר על עקרון הכתב. המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם "זעקת ההגינות" המצדיקה סטייה מעקרון הכתב. אין ליתן מראש רשימה סגורה של מצבים אלה".
• בפסק הדין שניתן בע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים (פורסם בנבו, ניתן ביום 22.1.09) (להלן: "בית הרכב"), קבע בית המשפט העליון, כי יש בעקרון תום הלב ובחובת ההגינות של הרשות המנהלית כדי להגמיש את תוצאות הדרישה הצורנית המהותית הקבועה בסעיף 203 לפקודת העיריות. כך נכתב שם בעניין זה, מפי כב' השופטת מ' נאור:
•  
• "השאלה העקרונית אם עקרון תום הלב גובר על הוראת סעיף 203 לא הוכרעה בפרשת שם-אור כיוון שלא הוכח העדר תום לב של העירייה. בענייננו עמדה המערערת בנטל הוכחת חוסר תום לב של העירייה. העירייה פעלה בחוסר תום לב שעה שנאחזה בבית המשפט המחוזי בדרישת הצורה כדי להתנער מהסיכום לניכויים, לאחר שקיימה אותו הלכה למעשה בהתנהגותה משך תקופה ארוכה של כארבע שנים וחצי..
• במקרה שלפנינו היה ביצוע מלא של החוזה, ולאורך תקופה ממושכת בת ארבע שנים וחצי. לפיכך ניתן לקבוע כי השימוש בסעיף 203 נעשה שלא בתום לב...
• לדעתי יש בעקרון תום הלב ובחובת ההגינות של הרשות המינהלית כדי להגמיש את תוצאות הדרישה הצורנית המהותית הקבועה בסעיף 203 לפקודת העיריות. הגמשה זו מתבקשת מיחסיותה של הבטלות – הן בדיני החוזים והן במשפט המינהלי. "מקומה הגיאומטרי" הראוי של טענה המתבססת על עקרון תום הלב וחובת ההגינות של הרשות המינהלית אינה בקביעה מקדמית א-פריורית לפיה עקרון תום הלב "גובר" על סעיף 203. מקומה הגיאומטרי הראוי של טענה כזו הוא בדיון לגופו של ענין במסגרת בחינת שיקולי הצדק בעקרון ההשבה (ראו והשוו שלו דיני חוזים 546).
• המסקנה הסופית בעניין זה תיעשה תוך שקלול שיקולי הצדק כולם: השיקולים לריכוך דרישת הצורה, החוסים תחת עקרון תום הלב עשויים להיות אשמת הצד המתנער והסתמכות הצד המתקשר (השוו פרשת קלמר, 198), בעוד שהשיקולים להקשחת דרישת הצורה, החוסים תחת תכלית דרישת הצורה החקיקתית, עשויים להיות האינטרס הציבורי בדבר שלטון החוק וחוקיות המינהל, כמו גם הרצון להרתיע מפני כריתת חוזים מינהליים בלתי-חוקיים. התוצאה הסופית תהיה תוצר של איזון מכלול השיקולים, ולא של קביעה א-פריורית לפיה עקרון תום הלב "גובר" מראש על תכלית דרישת הצורה המהותית." (ההדגשות אינן במקור). 
• 
  
• עקרון תום הלב כמשפיע על דרישות במשפט המינהלי ובדיני החוזים נדון במקרים נוספים. כך, למשל, בע"א (מרכז) 5281-10-08 צפריר אליהו נ' עיריית רחובות (פורסם בנבו, ניתן ביום 29.1.09), יושמה הלכת בית הרכב כאשר קיבל כב' השופט אילן שילה את הערעור, וקבע, בין היתר, כי הפטור שניתן למערער על המגרש שבבעלותו עקב העמדתו לשימוש הציבור (כחניון ללא תשלום) חל, על אף שלא מתקיימות לגביו הדרישות הצורניות הקבועות בסעיף 203 לפקודת העיריות, בגין חוסר תום הלב של המשיבה שהתכחשה להסדר רק לאחר מספר שנים.
• רוח הדברים נכונים גם לענייננו: המבקשים הסתמכו על הפטור שניתן להם מתשלום עבור עפעלת הקיוסק לאורך השנים וזאת בהסתמך על נוהג רב שנים והסכמה מפורשת ו/או מכללא בין הצדדים, לפיה המבקשים אינם עוד חייבים לשלם תשלומים עבור הפעלת הקיוסק. יתרה מזאת, המבקשים השקיעו מכספם ושינו מצבם לרעה כאשר גדעו את מקור פרנסתם העיקרי (מכירת עיתונים) תוך הסבת הקיוסק למקום ממכר פלאפל.
• משכך, ההחלטה של המשיבה לחייב עתה את המבקשים, בשיהוי ניכר מאוד, בסכומים עצומים תוך הוראה על פינויים מן הקרקע לאלתר, היא ארעית, שרירותית, בלתי סבירה באופן קיצוני, בלתי מידתית, ומהווה הפרה של חובת תום הלב והפרה של הבטחה שלטונית.
• המשיבה כפופה לעיקרון ההגינות המחייב אותה להפעיל את סמכויותיה "באופן הוגן כלפי כל מי שנוגע בדבר, ובייחוד כלפי מי שעלול להיפגע מהפעלת הסמכות" (יצחק זמיר המסכות המינהלית מהדורה שניה מורחבת כרך ב – ההליך המינהלי נבו 2011, בעמ' 997) והיא נדרשת "מכל רשות מינהלית, למשל מכל רשות מקומית" (שם, עמ' 998). על תוכנה של החובה מסביר המחבר המלומד (עמ' 999):

 "אולם ההגינות יכולה לבוא לידי ביטוי גם בתחום שיקול הדעת. בתחום זה קשה להגדיר את ההגינות, אך קל להבחין בה. היא כרוכה במושג של יושר ונוגדת את המושג עוול, היא דורשת התחשבות וכבוד ודוחה התנשאות וזלזול. במובן זה היא אמורה להשפיע על שיקול הדעת של הרשות המינהלית". 

• המחבר המלומד מבהיר שמדובר בהרבה יותר מאשר כלל אתי, אלא חובת ההגינות בעלת מעמד משפטי מחייב (שם, עמ' 1003):

 "אם כך נראה כי בנסיבות מסוימות ניתן להגיע בעקיפין לתוצאה שלא ניתן להגיע אליה במישרין: אף אם התנהגות בלתי הוגנת של רשות מינהלית, כשהיא לעצמה, אינה עילה לפסילת החלטה מינהלית, ניתן לפסול החלטה מינהלית מן הטעם שהרשות המוסמכת התעלמה לגמרי משיקולי ההגינות". 

• ומדברים אלה לענייננו: לא ניתן להתעלם מחוסר ההגינות של העירייה בבואה לדרוש את פינויים של זוג מבוגר, המצויים בשנות ה- 70 לחייהם, מהקיוסק המהווה את מקור פרנסתם הבלעדי, על אף כל התחייבויותיהם כלפי המבקשים ועל אף שנים רבות שבהן העירייה מקיימת, הלכה למעשה, את ההסכמות בין הצדדים.  משכך, מן הראוי לדחות את תביעתם על הסף או לגופה.

  המשיבה כלל לא היתה בעלת הזכויות במקרקעין בתקופה הרלוונטית לתביעה 

• כאמור לעיל, האבסורד בתביעה מתעצם נוכח העובדה שעיריית בני ברק כלל לא היתה בעלת זכויות הבעלות בקרקע הנדונה עד לחודש ינואר, 2018. 
• בהתאם לנסח שהופק ביום 01.11.18 מלשכת רישום המקרקעין בפתח תקווה (ראה נספח 7 לעיל), עולה כי מדינת ישראל היתה בעליה הרשמיים של הקרקע עד שנת 2018. לאחר מכן, הבעלות בקרקע הופקעה לטובת עיריית פתח תקווה לזמן קצר.
• בתאריך 21.01.18 בלבד, הבעלות בקרקע הועברה או הופקעה לטובת עיריית בני ברק- המשיבה בעניין שלפנינו. יצויין כי מכתבה של העירייה בו דרשה את סילוק המבקשים נכתב מס' חודשים לפני כן (נובמבר, 2017).
• מסיבה תמוהה ביותר, האמור לא מנע מהמשיבה לדרוש מהמבקשים "דמי שימוש" עבור 7 השנים האחרונות, תוך שהיא הסתירה את העובדה שהיא כלל לא היתה בעלת הזכויות לאורך כל השנים הללו בקרקע.
• יצויין כי המבקשים לא ידעו כי הבעלות בקרקע אינה של המשיבה ולעניין זה הם הסתמכו על ההתקשרות החוזית של העירייה עם בני הזוג שטרן – אשר מהם נקנו הזכויות להפעלת הקיוסק.
• ודוק- אין להטיל את החובה לבדוק את הבעלות בקרקע על המבקשים, שהרי הם רק "נכנסו בנעליהם" של בני הזוג שטרן שהציגו, יחד עם העירייה, מצג לפיו העירייה הינה בעליה של הקרקע עליה יושב הקיוסק.
• התנהלותה זו של המשיבה מוכיחה כי היא מנסה לייחס לעצמה זכויות ולזכות בכספים לכאורה שכלל אינם מגיעים לה, ובכך מנסה המשיבה להתעשר על חשבון המבקשים שלא כדין.
• די באמור לעיל, כדי לדחות על הסף את הסעדים המבוקשים בכתב התביעה הלוקה והחסר שהגישה המשיבה. כמו כן, יש להטיל על המשיבה הוצאות לדוגמה שתשקפנה את חוסר תום ליבה והתנהלותה הפוגענית והדורסנית בנסיבות שתוארו.   

  המבקשים עושים שימוש בקיוסק בהסכמה וברשות ו/או מכח השתק קנייני 

• המבקשים יטענו כי הם הסתמכו על התחייבויות העירייה לפיה לא ייגבו מהם תשלומים נוספים  במשך עשרות שנים. הצדדים פעלו על פי הסדר זה במשך זמן רב עד שנוצרה למעשה הבטחה שלטונית ולכן אין לבטלה.
• המבקשים טוענים כי הסתמכו על התחייבות המשיבה לפטור אותה מתשלום עבור הפעלת הקיוסק בתמורה להוצאת העיתונים ה"חילונים" מהקיוסק. הם פעלו בהתאם להסדר , ונמנעו מלהעביר לעירייה את התשלומים עבור הזיכיון באין מפריע.
• לכן יש לקבוע כי המבקשים שינו את מצבם לרעה, בין היתר, בכך שנכנעו לדרישות העירייה בדבר הפסקת מכירת העיתונים- תוך שנמנעו מהם רווחים כספיים בסכומים עצומים!!.
• העובדה כי העירייה לא העלתה מצידה כל דרישה שהיא במשך עשרות שנים, מעידה כאלף עדים על כוונתה והתחייבויותיה שלא לגבות את הכספים האמורים מהמבקשים.
• עוד טוענים המבקשים, כי אין צידוק חוקי לשנות או לבטל את הבטחת העירייה למתן פטור מתשלום.  
• הצירוף של הנסיבות המפורטות לעיל יצר מציאות משפטית - הסתמכות מוגנת בדין. בע"א 1013/02 מינהל מקרקעי ישראל נ' שאול שלמה (פורסם בנבו) נפסק:

 "אך הלכה פסוקה היא ...שלשם יצירת רשיון של שימוש במקרקעין אין צורך בהסכם מפורש ומספיקה התנהגותם של בעלי המקרקעין שממנה ניתן להסיק שהסכימו בדיעבד והשלימו עם שימושו של אדם אחר ברכושם. העובדה שעבר זמן רב מאז תפס האדם את הקרקע, ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהי למרות שידע על התפיסה, יכולה להעיד על הסכמתו, וליצור רשיון מכללא (implied license) שלא היה קיים מלכתחילה". 

• כאמור בספרה המאלף של דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א' לשכת עורכי הדין 2010, עמ' 395: "הטעמים התומכים בהגנה על הסתמכותו של הפרט על ההחלטה המינהלית הם איתנים ומבוססים. פגיעה בהסתמכות עלולה לפגוע באופן קשה בנכונותם של פרטים לתכנן את התנהגויותיהם על סמך החלטות מינהליות".
• יפים לעניין זה הדברים הבאים של המלומד זמיר (שם, בעמ' 1394):

 "ההבדל בין החלטה מקורית לבין החלטה מאוחרת, המשנה או מבטלת את ההחלטה המקורית, נובע בעיקר מאינטרס הסופיות של ההחלטה המינהלית...סופיות יחסית אומרת שהרשות המינהלית לא תשנה ולא תבטל החלטה המקורית אלא עם יש טעם טוב לעשות זאת. הסופיות היחסית נדרשת קודם כל להגן על אינטרס ההסתמכות, או על ציפייה לגיטימית, של אדם או גוף שסמך על ההחלטה המקורית ופעל בהתאם להחלטה זאת, בייחוד אם שינה את מצבו לרעה". 

• החזקה של המבקשים בקיוסק נהנית לכל הפחות מסופיות יחסית, ולא נמצא טעם כלשהו, קל וחומר טעם טוב, לנסיגה מן הסופיות. לפיכך, ההסכם בין הצדדים שריר וקיים ועל כן דין התביעה להידחות כיוון שהיא סותרת אותו.
• לחילופין ו/או במצטבר חל על המקרה עיקרון ההשתק הקנייני או השתק שביושר.
• ההשתק הקנייני ( estoppel proprietary), מקורו בדיני היושר האנגליים (equity), כפי שייושמו בארץ (ראה: נ' זלצמן "רשיון במקרקעין", הפרקליט מב, חוברת א',  תשנ"ה –תשנ"ו). זהו אחד מכללי המניעות (estoppel) בדומה לכללי המניעות האחרים, כגון השתק מכוח מצג (estoppel by representation) והשתק מכח הבטחה (promissory estoppel). להבדיל מן הסוגים האחרים של כללי המניעות, ההשתק הקנייני יכול לשמש חרב ולא רק הגנה. לאמור, ההשתק הקנייני מקים עילת תביעה ואינו משמש רק טענת הגנה (ראה: נ' זלצמן "רשיון במקרקעין", שם, 31).
• בדומה לכללי המניעות האחרים, ההשתק הקנייני מבוסס על הציפיה, שיצר בעל המקרקעין בהתנהגותו אצל בר הרשות, כאשר בר הרשות שינה את מצבו לרעה על בסיס התנהגות זו. כתבה פרופ' זלצמן על ההשתק הקנייני:

 "הפעלתו של ההשתק מותנית בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות המעידות על הציפיה שיצר בעל המקרקעין אצל פלוני, בהסכמה מפורשת או בשתיקה, בדבר זכותו להחזיק או להשתמש בנכס ועל הסתמכותו של פלוני ושינוי מצבו לרעה כתוצאה מכך "(נ' זלצמן "רשיון במקרקעין", שם, 30). 

• ובמקום אחר בדונה בהשתק הקנייני או הרשות מכוח ההשתק כתבה פרופ' זלצמן:

 הסתמכותו של מקבל הרשות על הציפיה שיצר אצלו בעל המקרקעין ושינוי מצבו לרעה, ישפיעו על המשך קיומם של יחסי הרשות ויכולת סיומם באורח חד צדדי על ידי בעל המקרקעין". (נ' זלצמן "רשיון במקרקעין", שם, 42). 

• עוד מסבירה המלומדת זלצמן במאמרה "רשות חינם" במקרקעין כ"השאלת מקרקעין - גישת הסיווג והלכות ה"רישיון במקרקעין" עיוני משפט לה 2012 265 בעמ' 270:

 "הכלל הידוע גם בכינוי "השתק שביושר" משמש כלי משפטי בידי בית־המשפט לכפות את בעל המקרקעין לקיים הבטחה שנתן לפלוני או לפעול בהתאם למצג שהציג כלפיו בקשר לזכות במקרקעין, אף אם הדין הפורמלי אינו מחייבו לעשות זאת. ככלל שעוצב בדיני היושר, הפעלתו של "השתק קנייני "מכוּונת על־פי שיקולים של צדק. לשם כך מסורה לבית־המשפט סמכות שיקול־דעת – הן לגבי ההכרעה בשאלה אם בנסיבות המקרה שלפניו אכן נולדה לפלוני זכות מכוח השתק, הן לגבי ההכרעה בשאלה איזה סעד יש לתת לו בגין הפגיעה בזכות. ראשית, לגבי התגבשות הזכות מכוח השתק – זו מותנית בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות שניתן ללמוד מהן על היווצרותו של קשר סיבתי בין הציפייה שבעל המקרקעין נטע אצל פלוני, אם בהבטחה שנתן לו ואם במצג שהציג כלפיו, לבין השינוי לרעה שהתרחש במצבו של פלוני. במילים אחרות, יש להוכיח כי השינוי לרעה נגרם עקב הסתמכותו של פלוני בתום־לב על ההבטחה או על המצג של בעל המקרקעין. בהתקיים נסיבות אלה יהא זה בלתי־צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער מן ההבטחה או להתכחש למצג". 

• כאמור, למבקשים נגרם עוול כבד מאוד עקב ההנהגה הרבנית ובתוכה מנהיגים המצויים בתוך הרשות המוניציפאלית של המשיבה- עוול שעלה להם, לא רק אך בעיקר, בפגיעה בפרנסה. כאמור לעיל, המשיבה כפתה על המבקשים לחדול ממכירת עיתונים בשטח העיר תוך שהיא למעשה "קנתה" את שתיקתם של המבקשים בכך שפטרה אותם מתשלומים נוספים עבור הפעלת הקיוסק. כך, למעשה, שינו המבקשים את מצבם על יסוד המצג הנ"ל של העירייה.
• ודוק; לשם גיבוש רשות מכוח השתק אין צורך בפעולה אקטיבית מצד בעל המקרקעין. לעתים ההשתק נלמד מדממת הבעלים. כך נקבע בע"א 602/84 ריבוא נ' גל, פ"ד ל"ט (3)693) מפי כב' השופט חלימה כי:

  "...מתן רשות לשימוש במקרקעין אינו צריך מלים מפורשות. רשות כזאת...יכול להשתמע ממנהג הארץ'. הרשות יכול שתינתן על-ידי הודאה בשתיקה, המעידה על כך שהבעלים השלים עם המעשה...ההסכם יכול להיות מפורש, אך הוא גם יכול להשתמע מן הנסיבות...". 

• יפים לעניין זה הדברים הבאים מתוך ת.א. (טב') 5630-06-10‏ ‏ יהודה פורת נ' קיבוץ דפנה אגודה שיתופית בע"מ 4.10.2012 פורסם בנבו:

 "לצד מוסד הרשיון במקרקעין, נקלטו במשפט הישראלי דיני ההשתק שביושר ועוצב המושג "רשות מכוחו של השתק", משמע - ההכרה באפשרות כי בנסיבות מסוימות יהיה זה בלתי צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער מן הרשות שנתן לפלוני בנכס, אף שהוא רשאי לעשות כן לפי הדין הפורמלי, כשביטולה של רשות כזו מסור לשיקול דעתו של בית המשפט על פי שיקולים של צדק. הפעלתו של ההשתק מותנית בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות המעידות על הציפייה שיצר בעל המקרקעין אצל פלוני, בהסכמה מפורשת או בשתיקה, בדבר זכותו להחזיק או להשתמש בנכס, ועל הסתמכותו של פלוני ושינוי מצבו לרעה כתוצאה מכך".  (וראו עוד: פרופ' נ. זלצמן, רישיון במקרקעין, הפרקליט מ"ב 1995 עמ' 24; ע"א 463/79 ג'ובראן נ' ג'ובראן פ"ד ל"ו (2), 403). 

• הלכה זו כוחה יפה לא רק ביחס לבעלות פרטית אלא גם ביחס למדינה או לרשות מינהלית כבעלים. בספרם של נרקיס ומלצר סילוק יד במקרקעין בעין המשפט אוצר המפשט 2004, תחת הכותרת "בר-רשות ומינהל מקרקעי ישראל" ליקטו המחברים המלומדים מפסיקה בה תבעה המדינה סילוק יד ולפיה (עמ' 708 - 709):

 "אם אדם משתמש במשך שנים בזכות שימוש מסוג כלשהו בידיעת הבעלים וללא התנגדותם, ניתן להסיק קיומו של רישיון מכללא. חזקה מהדין היא כי שתיקת התובע מלמדת על הסכמתו לחזקה זו, ומנגד, מכוח עיקרון ההסתמכות – הסתמכותו של הנתבע על מצב דברים זה – קמה מניעה לתובע מלסיים את הרשות שהוענקה כאמור, ללא תנאי". 

• נרקיס ומלצר סילוק יד במקרקעין בעין המשפט אוצר המשפט 2004, תחת הכותרת "בר-רשות ומינהל מקרקעי ישראל" בעמ' 699:

 "ואולם, בצד הרחבת יכולת המדינה ושלוחיה לפעול לסילוק יד של פולשים, הרי התנהגות המדינה ורשויותיה נבחנות על-פי אמות-מידה חמורות הדורשות תום-לב בפעולותיהם. חזית חובה זו הינה רחבה ביותר ויש ותביעה לסילוק יד תידחה, ולו מן הטעם שהמדינה נקטה בהליכים אלה שלא בתום-לב. חובת תום-הלב הנדרשת מן הרשות הציבורית, כולל גופים כגון מינהל מקרקעי ישראל, הינה "חובה מוגברת"...". 

• המבקשים הם מקרה מובהק שבו הרשות המינהלית במקרה שלפנינו נהגה בחוסר תום לב, תוך התנערות פושעת מהתחייבויותיה בנימוקים צורניים ופורמליים, ותוך שהם מותירים המבקשים- אזרחים מבוגרים תמימים למול שוקת שבורה.
• לפיכך, מבוקש מבית המשפט הנכבד לא לתת לכך יד. 

 מן הצדק ומן הדין ליתן למבקשים רשות להתגונן 

• למבקשים יש הגנות טובות כנגד תביעת המשיב הראויות להישמע ולהיבדק לפרטיהן, ולא יהיה זה ראוי וצודק ליתן פסק-דין לטובת המשיב אך ורק על יסוד כתב התביעה.
• הלכה היא שלצורך מתן רשות להתגונן, די להצביע על הגנה לכאורה העומדת למבקשים, ולו בדוחק, על מנת שבית המשפט הנכבד יעניק למבקשת רשות להתגונן.
• לעניין זה ראה א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה עשירית עמ' 402 :

 "עול ההוכחה המוטל עליו [על המבקש] בשלב זה הוא מצומצם... אין הוא חייב להראות בשלב זה כיצד יוכיח את הגנתו ואת הגרסה העובדתית המועלית בבקשה"  

• ובהמשך:

 "אין בודקים בשלב זה כיצד יצליח להוכיח את הגנתו ואין בודקים את טיב ראיותיו". 

• ראה גם: דר' יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית 1995, בעמ' 676:

 "…מבחינת הרשות להתגונן מספיקה הגנה לכאורה להצדקת הבירור המשפטי, ואין צורך לפסוק בדבר טיב העדויות והטענות לגופן. הנתבע אינו נדרש להוכיח את גרסתו, אלא רק להראות הגנה אפשרית...הרשות תוענק אם התצהיר על פניו (יחד עם החקירה נגדית, כשמתקיימת) מגלה טענה, שאם תוכח במשפט תהווה הגנה מפני התביעה. ויודגש : אין צורך להגיע למסקנה שלנתבע סיכוי טוב בהגנתו: מספיקה המסקנה, שאם תתקבל גרסת הנתבע כמהימנה אזי יש לו סיכוי כלשהו להצלחה..."   

• כמו כן, יפים הדברים שנאמרו בע"א 705/83 רשות שדות התעופה לישראל נ' מקורות בינוי, פ"ד מ(3) 426 בסעיף 4 לפסק דינו של כב' השופט חלימה:

 "כלום מגלה התצהיר הגנה? בבואי להשיב על שאלה זו אצא מתוך ההנחה המקובלת על כולנו שבשלב הזה של הדיון אין השופט (או הרשם) רשאי לקבוע עובדות בדרך שעובדות נקבעות על פי תצהיר לצורך הליך ביניים... ואם מגלה התצהיר הגנה אפשרית, ינתן לנתבע רשות להתגונן, ודי לו לנתבע להראות הגנה אפשרית בפיו ולוא רק בדוחק, ובית המשפט חייב לתת את הרשות להתגונן". (ההדגשה אינה במקור – צ.ב.)  

• וגם בע"א 356/85 מגן נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מא(3) 319:

 "בבקשת רשות להתגונן אין מקפידים עם המבקש וביהמ"ש ייטה להיעתר לבקשה בכל מקרה בו מגלה התצהיר הגנה אפשרית, אפילו אם מדובר בהגנה דחוקה. נכון גם שבשלב הדיון בבקשה לרשות להתגונן אין השופט צריך להשתכנע שהטענות בתצהיר נכונות, אלא עליו לצאת מן ההנחה שיש אמת בדברי המבקש ואין צורך לבחון את המהימנות". 

• במקרה דנן, למבקשים הגנות טובות כנגד תביעת המשיבה, הראויות להישמע ולהיבדק לפרטיהן, לפיכך, מתבקש בית המשפט הנכבד ליתן למבקשים רשות להתגונן בטענות הגנתם המפורטות בבקשה זו ובתצהיר התומך בה.
• כמו כן, המשיבה הסתירה מבית המשפט עובדות יסוד הנוגעות במישרין למקרה שלפנינו, ודי בכך כדי להצדיק מתן רשות להתגונן תוך חיוב המשיבה בהוצאות.

  סיכום ומסקנות 

• סילוק אדם מחנות המשמשת לפרנסתו ופרנסת משפחתו, הוא מן הסעדים הקשים בקודקס האזרחי, ועל כן ראוי שייעשה במשורה ובדרך ראויה ומכובדת ורק אם גלוי וברור שהוא ניתן כנגד מי שהפר התחייבויות מול בעלי הקרקע.  
• המבקשים בוודאי מנהלים את הקיוסק בהתאם לדין ובהתאם להסכם שלהם עם המשיבה. כמו כן, אין כל בסיס או הצדקה לדרישת המשיבה לחייב את המבקשים עתה, בחלוף זמן כה רב, בתשלום תשלומים נוספים על העבר לאור ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים.
• לחילופין, ולמען הזהירות יש לומר כי ככל שייקבע כי למשיבה הזכות להורות על פינוי הקיוסק, על אף כל האמור, הרי שיש לקבל החלטה כגון דא במידתיות, ובסבירות ולקיימה כך שהפגיעה במבקשים תהיה פחותה כמה שניתן.
• אי לכך ובהתאם לזאת, אינטרס ההסתמכות המוגן של המבקשים מתנה את פינויים בשני תנאים מצטברים:

 (1) ביטול כל חוב (נטען ומוכחש) של המבקשים כלפי העירייה;  (2) פיצוי הולם בהתחשב בכך שהקיוסק מהווה מקור פרנסתם הבלעדי של המבקשים ובהתחשב בעובדה כי המבקשים עשו שימוש בקרקע ברשותה המלאה של המשיבה ובהסתמך על כך שינו מצבם לרעה; 

• משלא התקיימו התנאים הנ"ל, דין תביעת הפינוי להידחות.
• תנאים אלה הולמים את ההלכה לגבי מידתיות הסעד הנגזר מרשות מכוח השתק (זלצמן הנ"ל בעמ' 271 – 272 וכן ה"ש 14):

 "אולם, כמוסבר לעיל, ההחלטה בשאלת הסעד מסורה לשיקול־דעתו של בית־המשפט, והרעיון המנחה את תהליך קבלת ההחלטה הוא שיש לספק לתובע את הסעד ההוגן המינימלי הדרוש כדי לעשות צדק בין הצדדים בנסיבות המקרה".14...שיקולי הצדק המכוונים את הפעלת הכלל של השתק קנייני מכתיבים הנחיה כללית בדבר פרופורציונליות בין הסעד הניתן לבין הנזק שנגרם לפלוני כתוצאה מהסתמכות על הציפייה שיצר אצלו בעל המקרקעין. ראו לעיל ה"ש 11 ו-12 והטקסט שמעליהן. בית־המשפט רשאי להחליט כי הזכות תישאר בידי פלוני למשך זמן מוגדר (ראו, לדוגמה,  ע"א (מחוזי י-ם) 383/02 עזבון בוטה נ' תורג'מן, תק-מח 2003(3) 1 (2003); להתנות את ביטולה בהתרחשות אירוע מסוים או תנאי כלשהו, כגון תשלום פיצוי...". 

• בקשה זו נתמכת בתצהיר המבקש 1 וזאת לתמיכה בעובדות המפורטות בבקשה. יצויין כי כל הפרטים והעובדות הנדונות בתביעה זו ידועים למבקש 1 ואילו המבקשת 2 צורפה אך בשל כך שחתימתה מופיעה בהסכם מול בני הזוג שטרן משנת 1977 ומול העירייה.
• לאור כל האמור במצטבר לעיל, מתבקש בית המשפט הנכבד, ליתן למבקשים רשות להתגונן כנגד התביעה, למחוק את הכותרת "בסדר דין מקוצר" מכתב התביעה, לדחות את התביעה כנגד המבקשים לגופה, ולחייב את המשיבה בהוצאות משפט לרבות שכ"ט ומע"מ.
  

                                                                                                 _____

_________ ציון בהלול,  עו"ד

              ב"כ      המבקשים