הפקעות מקרקעין - הקצאה ורטיקלית והשפעותיה הסביבתיות

מחבר: עו"ד ציון בהלול  - מתמחה במקרקעין 

תוכן עניינים

_{מבוא: עמ' 31. הפקעות מקרקעין בישראל: עמ' 52. הפגיעה בפרט ובקניינו: עמ' 103. הפקעה ורטיקלית – הפגיעה בסביבה: עמ' 134. הפקעות מקרקעין בעקבות שינוי החוק: עמ' 195. ההסדר הפוזיטיבי: עמ' 25דיון וסיכום: עמ' 30מקורות: עמ' 34}

מבוא 

"הפקעה" הינה רכישה כפויה של זכויות פרטיות במקרקעין על-ידי המדינה או מטעמה, לרוב כנגד תשלום פיצויים. הפקעה גורמת להתנגשות בין שני אינטרסים נוגדים מצד אחד האינטרס של בעל המקרקעין, או בעל זכות או טובת הנאה בהם, להוסיף ולהחזיק בהם, או ליהנות מהם בכל דרך שהיא כפי שנהג עד להפקעה. מצד שני האינטרס של הציבור בהעברת הזכויות במקרקעין לידיו על- מנת לממש צורך ציבורי חיוני[1]. הקצאות ורטיקליות אלו הן פרקטיקות שהתבססו בכמה ערים בישראל. פרקטיקות אלו משפיעות על מכלול ההיבטים והאתגרים התכנוניים, המשפטיים, השמאיים והחברתיים. פרקטיקה זאת מחייבת הפקעה של שטחים ציבוריים לצורך בנייה לגובה והיא יוצרת אתגרים רבים שערים רבות מתמודדות עימם ברחבי העולם כגון תחזית גידול האוכלוסייה העולמית ובפרט תחזית הצפיפות העירונית, עלייה בדרישות לאספקת שירותים ציבוריים, עלייה בערכי הקרקע במרכזי ערים, התבססות הפרקטיקה של עירוב שימושי קרקע, הצורך לצמצם את טביעת הרגל האקולוגית והסביבתית של ערים ושל יחידים וכן מגמת הצמיחה לגובה (ורטיקליות). כל אלה הובילו ערים לקדם לא רק עירוב שימושים רוחבי, אלא גם עירוב שימושים אנכי-ורטיקלי[2].  תמונת המצב העולמית מקבלת בישראל משנה תוקף על רקע המגמות הדמוגרפיות – היצע קרקע מצומצם, קצב ריבוי טבעי גבוה מהממוצע העולמי, קליטת עלייה מהתפוצות, חקיקה מעודדת ילודה, לצד עליה כללית ברמת החיים והצריכה. את מכלול הנסיבות האלה מכנים הכותבים – הצפפה, שבתגובה אליה ערים ישראליות יזמו מדיניות חדשנית, שמבוססת על תהליך למידה מערים אחרות בעולם, אשר באה לידי ביטוי בהקצאות ורטיקליות של שימושים ציבוריים. בכך, מוסדות ציבור ושירותים עירוניים כגון חינוך, תרבות ופנאי, חברה וקהילה, דת, בריאות, ספורט, ורווחה דרים על אותה קרקע מעל, מתחת ולעתים גם לצד שימושי מגורים, תעסוקה, ומסחר. חרף העובדה כי זכות הקניין הוכרה כזכות יסוד חוקתית על חוקית, בהתנגשות בינה לבין האינטרס הציבורי בביצוע ההפקעה, על פי רוב גובר האינטרס הציבורי , זכותו של בעל המקרקעין נסוגה בפני אותו אינטרס, והמקרקעין מופקעים לטובת הציבור. קניין הפרט נועד להבטיח את חירותו של הפרט, אולם גם לשרת את האינטרסים של החברה. יש עם זאת להבחין בין סוגים שונים של נכסים. נכסים שמטרתם הינו חברתי ויש כאלה שהייעוד החברתי שלהם זניח.[3]בית הדין הפדראלי הגרמני פסק בסוגיית הטלת מגבלות בחוק על בעל המקרקעין: "העובדה שכמות המקרקעין אינה ניתנת להגדלה, ושלא ניתן לוותר על נכס זה, מחייבים שלא להשאיר לשיקול דעתו החופשית של בעל המקרקעין, ולכוחות השוק, לקבוע איזה שימוש ייעשה במקרקעין".  דגן מציין כי [4]מדובר בשיטה חברתית ומשפטית צודקת המגשימה ומדגישה את האינטרס הציבורי בנוגע לשימוש במקרקעין הרב מאשר בסוגי נכסים אחרים. צורך ציבור הוא צורך המשרת את הציבור ככלל, כגון קביעת מדיניות מוניטארית חדשה, הפקעות מקרקעין.  עבודה זו תבחן את סוגיית ההפקעות והפגיעה בפרט ובקניינו לאור ההקצאות הורטיקליות והשפעותיהן הסביבתיות. העבודה תבחן בנוסף את החקיקה והפסיקה בנושא ואף את הביקורת המופנית כנגד המדינה בסוגיית הפקעת הקרקעות, ובפרט בנושא ההקצאות הורטיקליות. המחקר יתבסס על הגישה האיכותנית ויאסוף עובדות ונתונים העשויים להרחיב את הידע הקיים במחקר על אודות התופעה הנחקרת. תהליך העבודה יכלול ניתוח תוכן של המקורות הנבחרים, בהתייחס לנקודות הרלוונטיות לנושא הנחקר. בסיכום יובאו עיקרי המבוא, הממצאים העיקריים והמסקנות שיעלו מהדיון. 

1. הפקעות מקרקעין בישראל 

קמר מציין שהפקעת קרקעות היא רכישה בכפייה של זכויות קניין פרטי על ידי המדינה, בדרך כלל תמורת תשלום פיצויים. ההפקעה מביאה להתנגשות בין שתי זכויות, האינטרס של בעל הקרקע או בעל זכות על הקרקע או טובת הנאה והאינטרס של הציבור בהעברת זכויות הקרקעות להם לשם הגשמת צורך ציבורי חיוני. על אף שהזכות לקניין הוכרה תמיד כזכות יסוד של האזרח, ובשנים האחרונות מעמדה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עלה לרמה של זכות חוקתית חוקתית, ישנה התנגשות בינה לבין האינטרס הציבורי[5]. החוק העיקרי המעניק סמכות רחבה ורחבה להפקעת קרקעות בישראל, הוא פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור). ההפקעה לפי פקודת הקרקעות (1943), כאילו אושרה הוועדה המקומית בהודעה ברשומות להפעיל סמכויות ולמלא את תפקידיה של הממשלה או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה הנ"ל, ביחס למקרקעין להפקיע[6]. פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943, מסמיכה את שר האוצר או מי שהוסמך על ידי שר האוצר (לפי סעיף 22 (2) לפקודה) להפקעת קרקעות לצורכי ציבור. האופן הקבוע בפקודה למטרה זו הוא בעיקר[7]: (א) הסמכות להפקעת קרקעות מתעוררת אם שר האוצר מחליט שהדבר נחוץ או הכרחי לכל מטרה ציבורית (סעיף 3). (ב) שר האוצר רשאי להתיר לבצע בשטח מדידות וביצוע פעולות חקירה והכנה נוספות (סעיף 4). (ג) אם בכוונת שר האוצר להפקיע את הקרקע, עליו לפרסם הודעה על כוונתו ברשומות, וכן על הקרקע או ליד הקרקע, וכן למסור העתק מההודעה לאדם הרשום כבעלים או בעל טובת הנאה בארץ. (ד) שר האוצר רשאי, בהודעה שפורסמה כאמור (לפי סעיף 5) או בהודעה נפרדת, להורות לבעל הקרקע להעביר את החכירה במועד שלא יפחת מחודשיים ממועד פרסום ההודעה ברשומות. (ה) בכל עת לאחר פרסום ההודעה ברשומות (לפי סעיף 5) רשאי שר האוצר להודיע בהודעה שתפורסם ברשומות בדבר הענקת קרקעות למדינה ורשם המקרקעין ירשום אותה בהתאם ( סעיף 19). 2. פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) אינה כוללת הוראה הדורשת את שימוע הבעלים, קרי מתן זכות לבעלים להשמיע את טענותיהם לפני ביצוע ההפקעה. מכאן השאלה אם יש חובה לשמוע את הבעלים. 3. הכלל הרחב ביחס לשימוע קובע כי "גוף מינהלי - ואפילו גוף מינהלי (ולא שיפוטי) - אינו רשאי לפגוע פגיעה גופנית אזרחית, רכוש, כיבוש, מעמד וכו ', אלא אם כן ניתנה לקורבן גישה הוגנת להגנה על נזקו העתידי. החובה וצורת ההזדמנויות תלויים, כמובן, בנסיבותיו הקונקרטיות של העניין הנדון"[8]. כלל זה חל בדרך כלל גם כאשר אין הוראה מפורשת בחוק המחייבת דיון, שכן המחוקק מודע לקיומו של כלל זה ולפיכך אינו רואה צורך להורות עליו במפורש. לכאורה, יש להחיל את הכלל גם על הפקעת קרקעות לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור). אולם, כפי שציין בית המשפט העליון, ספק אם ניתן לבסס את חובת הדיון בפרשנות החוק הקיים. מ"מ הנשיא שמגר טען בהקשר זה[9]:  "אין ספק שהנהגת החובה לשמוע את הצד הנפגע, לפני שניתנה החלטה הפוגעת בזכויות הקניין של האזרח, היא צורך חיוני, ובה תבוא לידי ביטוי החובה של הרשות לנהוג בצורה הוגנת כלפי האזרח; אין הרשות יכולה לנהוג באופן הוגן, אלא אם כן היא פועלת על יסוד מידע מלא, ואחרי שנתנה לנפגע לטעון את טענותיו. כדי שיהיה בידיה לשקול את משמעות פועלה לכאן או לכאן, עליה לאפשר לאזרח לשטוח לפניה טענותיו העובדתיות והמשפטיות, והחלטתה צריכה להיות מעוגנת במכלול הנתונים" על מעלותיהם ומגרעותיהם, לציבור ולפרט הנפגע כאחד. על כן מקובלת עלי ההשקפה, כי החוק במתכונתו הקיימת לוקה בחסר, וכי מן הראוי לתקנו כדי להנהיג חובת שמיעה, שתקדם להחלטה לפי סעיף 3 לפקודה, ואשר תשלב מבחינה דיונית בהודעה כדוגמת זו הניתנת לפי סעיף 1)5) או בהוראותיו של סעיף 4 לחוק האמור". 

יסודות ההפקעה

 לדבריו של אריה קמר היסוד הראשון בהגדרת ההפקעה הוא[10]. ההגדרה יוצאת מנקודת השקפתו של המעביד – הבעלים הפרטי שרכושו הופקע, שכן, ההפקעה, בהיותה אקט חד צדדי, מבטאת רק את רצון המפקיע שעומד בניגוד לרצונו של הבעלים להמשיך ולהחזיק ברכושו. היסוד השני הוא שפעולת ההפקעה נעשית בכפיה. לדבריו של קמר הפעלת סמכויות ההפקעה אינה מותנית בהסכמתו של הבעלים. היסוד השלישי הוא שנשוא ההפקעה הן זכויות במקרקעין, כאשר זכויות אלה יכולות להיות קניינו של הפרט או של כל תאגיד או גוף, פרטי או ציבורי. היסוד הרביעי לפי קמר הוא שההפקעה נעשית על ידי המדינה, או מטעמה.  בשנת 1992 עלה מעמדה של זכות הקניין מזכות הלכתית לזכות חוקתית, בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, הקובע בסעיף 3 שבו: "אין פוגעים בקניינו של אדם"[11]. סעיף 8 לחוק היסוד קובע פיסקת הגבלה באשר להיקף ההגנה על זכות הקניין: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש". פיסקת ההגבלהו כוללת ארבעה מרכיבים: 1. הפגיעה חייבת להיעשות באופן חוקי 2. החוק הפוגע חייב להיות "חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל" 3. החוק הפוגע נועד להיות לתכלית ראויה 4. החוק פוגע בזכות הקניין "במידה שאינה הולמת את הנדרש" חוקי ההפקעה שנחקקו קודם לחקיקתו של חוק היסוד חייבים להיות מושפעים ממעמדה החוקי של זכות הקניין. היסוד החמישי לדבריו של קמר הוא שההפקעה תיעשה לשם הגשמת מטרה ציבורית על המקרקעין המופקעים. ההגנה על זכות הקניין מחייבת שהפגיעה תהיה מידתית שתלויה בשלושה מבחני משנה: 1.קיומה של התאמה בין המטרה לבין האמצעי 2. האמצעי שנבחר על ידי הרשות צריך לפגוע בפרט במידה הקטנה ביותר 3. האמצעי שהרשות בחרה בו יימצא בלתי ראוי, אם פגיעתו היא ללא יחס ראוי לתועלת שהוא מביא בהגשמת התכלית. לדבריו של קמר הרשות המפקיעה לא יכולה ללטוש עיניים למקרקעין מסויימים ולהפקיע אותם, רק משום שבאחד הימים הם עשויים לשמש למטרה ציבורית זו או אחרת, אלא הצורך הציבורי צריך להיות קיים ורלוונטי במועד ההפקעה. היסוד השישי הוא שסמכותה של הרשות להפקיע את רכושו של הפרט כפופה להגבלה שעליה לתת לפרט פיצוי תמורת הרכוש שנלקח בכפייה. תשלום פיצויי הפקעה מצמצם את הפגיעה בזכות הקניין, כדי שלא תעבור את המידה הראויה. 

ההתפתחויות החקיקתיות בסוגיית הפקעת המקרקעין 

משה קמר עומד במאמרו על ההתפתחויות החקיקתיות בסוגיית הפקעת המקרקעין[12]. מאז חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (1992), מנסה המחוקק לאזן את המשקל בין סמכויות הרשות הציבורית לכבוד האדם - ובכלל זה מעמדה החוקתי של זכות הקניין. אבן דרך בולטת היא תיקון 3 לפקודת הקרקעות שנחקק ב–2010. התיקון הכניס רפורמה בנושא ביטולי ההפקעות שבוצעו על יסוד הוראות פקודה זו, ומצמצם משמעותית את מרחב סמכויותיה של המדינה להפקיע מקרקעין. בהגדרה המקורית של הפקודה (מ–1943), הוסמך "הנציב העליון" להפקיע מקרקעין לפי שיקול דעת רחב מאוד ל"מטרה ציבורית" שהוגדרה בנוסח הבא: "כל מטרה בעלת אופי ציבורי שאותה אישר הנציב העליון כי היא מטרה ציבורית". התיקון מצמצם את מרחב שיקול הדעת של הרשות ומגבילה אותו לאותם "צרכים ציבוריים" הקבועים בסעיף 2 לפקודה, ואף מכפיף את ההחלטה על ההפקעה לחובת התייעצות עם ועדה מייעצת. התיקון אף קובע כי אם תם הצורך הציבורי שלשמו נדרשה ההפקעה או התחלת התקופה שנקבעה לביצועה, או אם הרשות לא פירסמה הודעה בדבר ההפקעה בזמן המתאים, היא מחויבת לבטלה. מגמת המחוקק בתיקון 3 היתה לקבוע לוחות זמנים להפקעה, תוך איזון בין זכויות הבעלים לאינטרסים של הרשות המפקיעה. נושא נוסף שעולה תכופות בפסיקת בחמש השנים האחרונות נוגע להוראות סעיפים 195 ו–196 לחוק התכנון והבנייה. ההנחה העומדת ביסוד שני הסעיפים היא שהרשות מוסמכת ליטול בכפייה, במסגרת הסכמים בינה לבעל הקרקע או בהליכי הפקעה, את מקרקעי הפרט לצורכי ציבור בלבד. ואולם ברגע שמחליטה הרשות לשנות את ייעוד הקרקע לצורכי עשיית רווח על חשבון הציבור, או משתם הצורך הציבורי במקרקעין, או לא מומש מלכתחילה - מתערער הבסיס המשפטי והמוסרי להמשך החזקתה במקרקעין, וקמה זכות הבעלים לקבלם בחזרה או לקבל את תמורתם. אחת הפעולות שהיו נהוגות להעברת מקרקעין לרשות היתה "מכר ללא תמורה". במקרים רבים נוהגות רשויות להתנות מתן היתרי בנייה ואישור פרצלציה של חלקות גדולות, בכך שהבעלים יעביר לרשות את השטח המיועד בתב"ע למטרות ציבוריות בהעברה "רצונית", כדי שהרשות תחסוך מעצמה את ההפקעה. העברה זו אינה "מתנה" מהבעלים ואינה מתבצעת ממניע אלטרואיסטי של בעל הקרקע, אלא נובעת מכך שהמקרקעין מיועדים בתב"ע לצורכי ציבור, ולכן ממילא לא יוכל ליהנות מהם. התפתחות החקיקה הזו הביאה לכך שבחמש השנים האחרונות פירסמו בתי המשפט המחוזיים והעליון לא פחות מ–20 פסקי דין, שקבעו כי קרקע תושב לבעליה לאחר שהופקעה לצורכי ציבור. כמו כן, ניתנו בעליון לבדו 85 פסקי דין בנושא הפקעה לצורכי ציבור. פסק דין מנחה היה זה שעסק בעיזבונו של אדוארד ארידור ז"ל, המפרש מחדש את טענת ההתיישנות שנהגה הרשות לטעון כנגד בעלי קרקע שדרשו פיצויים על הפקעה. בג"ץ קבע כי תקופת ההתיישנות (שבע שנים) מתחילה מרגע תפיסת החזקה על הקרקע על ידי הרשות. כמו כן, נתן בג"ץ פתח לשלוש השנים הקרובות, שבהן יכולים בעלי הקרקע לתבוע פיצויים בגין הפקעות שהתיישנו. פסק הדין המשמעותי ביותר של העליון בנושא השבת קרקעות ניתן ב–2013 בפרשת רויכמן. בית המשפט קבע כי מכיוון שחלפו 19 שנה מבלי שעיריית חדרה בנתה בניין ציבורי על קרקע שהופקעה, יש לבטל את ההפקעה. נשיא העליון, השופט אשר גרוניס, קבע בפסק הדין כי "חלק מחובתה של הרשות היא לנהוג בשקידה ראויה. היא נדרשת להגשים את הצורך הציבורי שבגינו הופקעו על ידה מקרקעין תוך זמן סביר". חובה זו קיבלה כאמור משנה תוקף עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וההכרה במעמד החוקתי של זכות הקניין. אכן, כשהרשות אינה מממשת את המטרה הציבורית שעמדה ביסוד ההפקעה, הרי שהפגיעה בזכות הקניין שנגרמה עקב ההפקעה עלולה להפוך לבלתי מידתית.    

 2.  הפגיעה בפרט ובקניינו 

זכויות הקניין של הפרט מול טובת הציבור בפסק הדין בעניין הורוויץ[13] נקבע כי הסבירות המדוברת בסעיף 200 לחוק התכנון והבנייה[14]הינה איזון ראוי בין הערכים והעקרונות הנאבקים על הבכורה - זכות הקניין של הפרט מול טובת הציבור. נקבע כי האינטרס הציבורי ביסוד הפיצוי לנפגע נעוץ בעובדה כי המקרקעין הם משאב לאומי משום שכמותו אינה ניתנת להגדלה. חיי החברה מותנים ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין. כל אלה הופכים את קניין המקרקעין לקניין שממד האחריות החברתית בו חשוב. שיקולים אלה ואחרים מחייבים מתן כוח למדינה לפגוע בקניין הפרטי כדי לקיים את אינטרס הציבור.בכך מתבטאת האחריות החברתית המיוחדת של הקניין הפרטי ודיני התכנון והבנייה הם אחד המכשירים החשובים שדרכם מוגשמת האחריות החברתית של הקניין (א.ברק). לעומת דעת הרוב בפסק דינו של השופר אור, ברק וריבלין, עומדת דעתו של חשין, דורנר וטירקל.  חשין דוחה את הגישה לפיה "קניין במקרקעין אחד ממימדיו הוא מימד האחריות החברתית"[15]. האיזון הראוי בין זכות הקניין לבין טובת הציבור אינה נמדדת בקביעה טכנית, אלא על ידי מספר שיקולים אותם יש להביא בחשבון: שיקול ראשון, גודל הירידה בערך המקרקעין הנפגעים. מדובר בשיקול מרכזי, כך שככל שערך הירידה במקרקעין גבוה יותר, כך יגדל הסיכוי כי הפגיעה תחשב כלא סבירה בנסיבות העניין. שיקול שני, מידת "פיזור" הנזק. ככל שהפגיעה במקרקעין היא מסוג הפגיעות השכיחות המתפזרות על חלק ניכר מהאוכלוסייה ושהן חלק מהסיכון של התכנון עצמו, כן ניתן לראותה כמי שאינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין. שיקול שלישי, אינטרס ציבורי חיוני הגלום בתוכנית. ככל שאינטרס זה  חריף יותר כך יגדל הסיכוי כי הפגיעה בקניין תיחשב כסבירה בנסיבות העניין. באותה המידה יש להתחשב בחשיבותה של זכות הקניין הנפגעת להבטחת חירותו של הפרט הנפגע. ככל שזכות זו חשובה יותר כן יגדל הסיכוי כי הפגיעה בה לא תיחשב כסבירה בנסיבות העניין. ניתן להסיק מהאמור כי גישת בית המשפט היא לא לאפשר פגיעה בזכויות קניין של הציבור ואם נעשה כך זה רק משום העובדה שטובת הכלל נעוצה בכך, ובמידה מצומצמת ככל האפשר.  

 קניין פרטי מול קניין ציבורי  

 קניין פרטי מול קניין ציבורי גם זוכה להכרת השונות בין הגישות. הקניין הפרטי מובן כסוג מוגדר מאוד של מערכת קניינית, מערכת תחרותית והוא יוצר הפרדה בין המשאבים הנדונים ומקצה כל משאב כזה לאדם, כך שבעל הקרקע הוא שקובע מה ייעשה במשאב ועל ידי מי ולעצם עניין זה הכרעתו סופית. מערכת זו נבדלת מקניין קולקטיבי,לפיו ההכרעה במשאב נעשית בכל רגע נתון על- פי " טובת הכלל ", ומערכת של קניין משותף המקנה חירות ושימוש לכל. כשזכות הוגדרה כאתר של שרירות בעלים, לא ניתן להגביל כל אינטרס נוגד לזה של הבעלים.[16] אימוץ תפיסת הקניין כריבונות במערכת משפטית זו הן שזכויות היסוד החוקתיות משמשות גם ככלי בפרשנות נורמות, מילוי חללים ופיתוח המשפט, מוביל לכך, שבהעדר הצדקות מיוחדות לסתות, ריבונות הבעלים מתחזקת, וכל גישה שסותרת זאת, הינה כחריג ויש לבססה בהצדקות מיוחדות וכמובן לפרש בצמצום. חשובה ההבחנה כי ישנם סוגים שונים ורבים של מוסדות קניינים בהם אין להחיל באופן חד משמעי את הגישה הריאליסטית לקניין אם כי ראוי שהגישה שתחול תהיה גישה ליבארנטית שמרנית הבאה להגן על הקניין. כמובן שיש לבדוק מהן הנסיבות  למשל, כשמדברים על הפקעות מקרקעין ולפי החוק סמכותו של השר לאישור ההפקעה רחב מאוד אך אם נדע כי הפקעת הקרקע נעשתה באופן לקוי, משמע נעשתה שלא לצורך או שמא שיקולים זרים מעורבים בה, אזי כחברה, כקולקטיב, נרצה לקבל הגנה רחבה יותר מהחוק. 

הקניין הציבורי: 

מדובר בקניין השייך לכלל הציבור במשותף. גם בבתי-המשפט ניתן לראות את ההכרה וההגנה על קניין זה. בפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין חורב [17]  מסביר השופט חשין באריכות מדוע הוא לא מוכן לסגור את כביש בר אילן  בנימוק כי לציבור יש זכות קניינית ברחוב, ולכן הוא לא רוצה להפקיע אותו מהציבור. ..." דרך ציבורית שייכת לציבור ולא ליחיד, גם לא לציבור הגר בסמיכות לאותה דרך. זכות הציבור היא להשתמש בדרך לרצונו, בכל יום ובכל עת ובכל שעה (148ז - 152ה).  לכל יחיד ויחיד מן הציבור יש חלק ברכוש הציבור - במקרקעין שיועדו לציבור - ואין יחיד או בעל-שררה רשאים ליטול מרכוש הציבור ולייחדו ליחיד או לחלק מן הציבור, אלא על-פי חוק או חוקה. העיקרון כי "אין פוגעים בקניינו של אדם" - כהוראת סעיף 3 לחוק- היסוד [18] יכול שיחול גם על זכותו של היחיד בקניין הציבור (152ה - ז). (4) מכאן, שהמפקח לא היה רשאי להפקיע את זכות הציבור. לכל יחיד מיחידי הרבים זכות לנסוע ברחוב בר-אילן כחפצו. רחוב בר-אילן הוא רכוש הציבור, ואין להפקיעו מן הציבור - לא את כולו אף לא את מקצתו - אלא בחוק או על-פיו (153ב-ו). עקרון זה על-פיו ביסס השופט חשין את נימוקיו מסבירים לנו מדוע לפעמים נעדיף ליטול מרכוש הציבור בכדי להגדיל את עושרו של הרוב.

 3. הפקעה ורטיקלית – הפגיעה בסביבה 

היבטים של אוטונומיה עירונית 

מדיניות ההקצאות הורטיקלית היא הליך תכנוני אשר ערים כוננו בכוחות עצמן, עבור עצמן, על ידי תהליך למידה מערים אחרות – וללא תמיכה, או הפרעה, מצידה של המדינה. עלייתה של פרקטיקה זו מורכבת משני גורמים מרכזיים 1. תמורות ושינויים ביחס בין העיר למדינה מגמות עולמיות של אורבניזציה לצד האצת תהליכי הגלובליזציה הכלכלית והפוליטית לאחר התמוטטות הגוש הסובייטי הובילו לשינוי במעמדה של המדינה. באופן הדרגתי אך מתמיד, מידת השליטה והסמכות של מדינת הלאום הריבונית החלה להתבזר למכלול של גופים ומוסדות כגון המגזר העסקי, תאגידים בינלאומיים ועל לאומיים, מגזר שלישי ברמה הלאומית והבינלאומית, ובתוך כך – גם לערים – ובמיוחד ל'ערים הגלובליות' אשר נמצאות במרכז הכלכלה הגלובלית כגון ניו יורק, לונדון וטוקיו. בנוסף, העובדה שכיום ערים שונות ברחבי העולם הן בעלות אוכלוסייה ותקציבים עצמאיים גדולים מאלה של מדינות מוכרות מציבות אותן כשחקניות פוליטיות משמעותיות בזירה הלאומית והגלובלית[19].  2. תמורות ושינויים ביכולות ובביצועים של ערים על רקע התמורות לעיל, ביחס בין העיר למדינה, משתנים גם היכולות והביצועים של ערים ומתפתחים לכיוונים שלא רק חורגים מניהול עירוני טיפוסי, אלא גם גולשים לתוך תחומים שהיו בעבר נחלתה של המדינה. כיום, ערים משתפות פעולה בתחומים כגון אקלים, פשע, טרור, בריאות ציבור, מנהל ציבורי וכיוצא באלה, זאת על בסיס רשתות ערים לאומיות, בינלאומיות ועל לאומיות. בנוסף, בעשור האחרון אנחנו עדים לעלייה הדרגתית במעמדן של ערים בחוק הבינלאומי והתבססותה של 'דיפלומטיה עירונית' - בין ערים, או כשחקניות לגיטימיות בגיבוש הסכמים גלובליים (כמו הסכם האקלים בפריז). משילוב שני המרכיבים נגזר כי אם בעבר העיר נתפסה כזרוע כלכלית-חברתית של המדינה, כיום עלינו להסתכל על ערים, לפחות על חלקן, כשחקניות פוליטיות סמי-אוטונומיות. לכך יש השלכות אשר עולות על פני השטח, גם במקרים כמו הקצאות ורטיקליות. ראשית, חלוקת העבודה בין העיר למדינה הולכת ומתחדדת – אך חלוקה זו אינה מבוססת רק על היררכיה וצמצומה של העיר לסוגיות כלכליות-חברתיות, אלא נובעת בעיקר מההגיון הממשלי השונה של ערים ומדינות. בהרחבה: רמת האורבניזציה וההצפפה בישראל, ובעולם, מציפים אתגרים חדשים – מורכבים למדי – אשר דורשים חדשנות, גמישות, פתיחות – ובעיקר נכונות לאמץ תנאים של חוסר ודאות. כל התכונות הללו מאפיינות ערים. במידה מסוימת התכונות הללו מאפיינות פחות את התנהלותה של מדינה אשר הגיון השליטה בה מבוסס על מאמץ מתמשך להגברת העצמאות של הטריטוריה, הפשטה של החיים החברתיים, וסטנדרטיזציה של מדיניות אשר מכוונת לפיקוח ושליטה. ניתוח מדיניות ההקצאות הורטיקליות מראה כי רשויות שיכולות ועשויות לעשות שימוש בכלי הזה הן לרוב רשויות חזקות, עצמאיות פיסקלית (כלומר, לא תלויות במענקי איזון ממשלתיים) אשר נמצאות בליבת אזורי הביקוש. בכך, יש למדינה תפקיד חשוב ללמוד, להתאים ולתמוך בקידום הפרקטיקה של הקצאות ורטיקליות ברשויות אשר לא עומדות בקריטריונים הללו. עם זאת, על המדינה להכיר בכך שערים, ובפרט הערים הגדולות והחזקות בישראל, הן אלה אשר מתווכות נורמות וערכים גלובליים ו'מייבאות" אותן לארץ, הן אלה שמובילות חדשנות ותהליכי למידה של פרקטיקות תכנוניות, והן אלה שמודעות באופן הטוב ביותר ראשית לבעיות אשר מתייצבות בפניהן, ושנית – לדרכי הפעולה המיטביות כדי להתמודד עימן. 

השפעת ההקצאה הורטיקלית 

כדי לבחון את תופעת ההקצאה הורטיקלית והשפעותיה ניקח לדוגמה את העיר תל אביב, שמאופיינת עד מאוד בבנייה ורטיקלית. עד שנות ה-20 התאפיינה הבנייה בתל אביב בבנייה נמוכה, של בתים צמודי קרקע או לחילופין בעלי קומה אחת או שניים. החל משנות ה- 20 ואילך החלה העיר לגדול ולהתפתח הן מבחינת התפשטות ההתיישבות צפונה והן מבחינה כלכלית שעודדה בניית מבני ציבור ומבנים מפוארים אחרים בעלי דפוס אדריכלי מפואר. המאפיין הבולט ביותר בשנות ה- 20 היה הסגנון האקלקטי. בעזרת סגנון בנייה זה ניסו האדריכלים ליצור סגנון בנייה ייחודי לתקופה ולחזרת העם היהודי לישראל. אולם, בשנות ה-30 וה- 40 חלה מגמת ירידה בתנופת הבנייה. סגנון הבנייה באותה תקופה היה ה"באוהאוס", אשר התבלט בשאר רחבי הארץ, והפך במהרה לאתוס הבנייה החדש של הבנייה העברית. יחד עם זאת, התנופה העיקרית בתחום הבנייה בתל אביב החל בשנות ה- 60, שהתאפיינה בבנייה לגובה עם השפעה שלילית על מדדי אי החום העירוני, תוך התעלמות מהיסטוריית העיר ומבלי ניסיון לשמר את המבנים ההיסטוריים. גורד השחקים הראשון שנבנה בעיר היה מגדל שלום, לשעבר מיקום גימנסיה הרצליה.[20] משנות ה-80 ואילך הפך אזור גוש דן למטרופולין ענק, הכלל ערים רבות סביב העיר תל אביב. באותה תקופה החלה בנייה מאסיבית של גורדי שחקים המיועדים לעסקים, וכן בנייה לגובה המיועדת למגורים. בין המבנים הבולטים באותה תקופה הינם מגדלי עזריאלי, שעם השנים הפכו לאחד מסמליה של העיר תל- אביב ולנקודת ציון עירונית חשובה לאורך נתיבי איילון. על אף כי בניית מגדלים לצורכי מגורים החלה כבר בשנות ה- 80, התנופה המשמעותית הייתה בשנות
 ה- 2000, כאשר הוקמו מגדלי דיור בני 30 קומות ויותר והפכו לתופעה עירונית. עד שנות ה- 90 לא נבנו מספר גורדי שחקים בישראל, ובאזור תל אביב דוגמת: מגדלי דיזנגוף, מגדל גן העיר, מתחמי הבורסה ברמת גן, עזריאלי ומגדל שלמה. (נספח א') כאשר ניתן לראות משנה לשנה עלייה במספר הקומות של הבנייה לגובה. אולם, החל מאמצע שנות ה- 90 והשגשוג הכלכלי שידעה ישראל. בתקופה זו החלו לבנות גורדי שחקים רבים, בעיקר באזור תל אביב וכל אזור מטרופולין של גוש דן, אשר היו גבוהים משמעותית לעומת הבנייה לגובה שהייתה עד אז. (נספח ב') נספח א'. נספח ב'. החל משנת 1953, החלה מגמת עלייה בפיזור הבנייה לגובה בתל-אביב. פיזור הבנייה נוגע בעיקרו בפריסת השטחים בבעלות ציבורית, כפי שהתהוו בהיסטוריה המקומית ופורשו בתרבות על היבטיה התודעתיים והפרקטיים. מגדלי מגורים וגורדי שחקים הינם חלק מתהליך העיור והציפוף של מרכזי הערים בישראל. על הצורך בבנייה לגובה, על עירוב שימושים, על יתרונות ואתגרים הנדסיים, וגם על דרכים יצירתיות להנגשת המגדלים למעמד הביניים. השטחים עליהם נבנו מרבית המבנים הגבוהים כוללים אדמות של שכונות וכפרים ערביים שעברו לידי האפוטרופוס לנכסי נפקדים והמדינה בעקבות המלחמה ב1948. פעילים חברתיים רבים נוהגים לטעון כנגד הבנייה לגובה הבאה על חשבון השטחים המיועדים לתושבים. אולם, רוב הבנייה לגובה בתל אביב נעשתה על אדמות ציבוריות- כך לפי טענת ד"ר טליה מרגלית: " היום יש בניה די מאסיבית גם בקרקעות פרטיות, אבל זה נעשה בהסכמים פרטיים מול העירייה". כפי שעולה מהסקירה הקיימת הבנייה הורטיקלית נועדה למזער את הצפיפות הקיימת בעיר תל- אביב, והן לספק מבני דיור לכלל התושבים שכמותם גדולה יותר לעומת מבני הדיור הקיימים שיש, ולקרקעות הניתנות להפקעה ולשימוש דיור כפי שעולה מנספחים א' וב'. גורדי השחקים החדשים עתידים לשלב שימושים שונים כגון: מסחר, מגורים, משרדים, מלונאות, שירותים קהילתיים ואזורי בילוי בצורה מיטבית. המטרה היא לייצר קהילה אנכית, חיה ותוססת ולהגדיר מחדש את משמעות המושגים עיר אנכית ולגור בשחקים. אתגר זה ייושם, בין השאר, על ידי יצירת חללים ציבוריים בגוף המגדל, לכל גובהו ולא רק בקומת הקרקע, יצירת שטחי טבע, גינון ושהייה ברחבי הבניין ולכל גובהו. כיום נבנים בישראל כ-15 מגדלים בני 40 קומות, המיועדים כולם למטרת דיור, דוגמת: מגדל נוה בבת ים, צ'מפיון מוטורס בבני ברק, מגדל מאייר ברוטשילד. הצפי הינו כי בעשור הקרוב ייבנו בישראל כ- 100 גורדי שחקים חדשים, בפרט, באזור גוש דן, אולם השפעתם של גורדי השחקים הגבירה את תופעת אי החום העירוני. לפי האדריכל שנהב, ההשפעה הגדולה של גורדי השחקים תורגש בעיקר במרכזי הערים, וכך גם ההשפעה של אי החום העירוני. סביבתו הטבעית של המגדלים הינה מרכז העיר, בו ערכי הקרקע גבוהים ומוקדי התעסוקה והבילוי קרובים. האתגר הגדול ביותר הוא השתלבותו של המגדל ברחוב, במרחב הציבורי, במפלס הולכי הרגל. ממצאי מחקרה של ד"ר רינה דגני, מנכ"לית קבוצת גיאוקרטוגרפיה, מלמד כי בשלוש השנים האחרונות חל גידול של 50% במספר הדירות שנבנו במגדלי מגורים בני 15 קומות ויותר. דגני סבורה כי מגדלים הינם צורך לאומי שיש להפוך אותם לנחלת הכלל, וזאת בשל 3 סיבות עיקריות: היעדר קרקעות, התחדשות עירונית ו-תמ"א 38. מגמת הגידול של הקמת מגדלים בעיר תל- אביב מובנת, וזאת לאור העובדה שישראל עוברת תהליך עיור- חזרה לעיר.[21] ניסיון השנים האחרונות בארץ ביחס לבנייה ורטיקלית מעיד על התנגדויות רבות לגבי בניית מגדלים. מרבית ההתנגדויות עולות מהחשש לפגיעה בנוף, איכות החיים, מורשת היסטורית ומירקם החיים, וכן אי החום העירוני. דוגמא לכך ניתן לראות ב- ת"א 23655-02-10, תביעה שהוגשה כנגד בניית מגדלים אשר פגעה בתושבים ליד שסבלו מזיהום אוויר, חסימת השמש שהעלתה את צריכת החשמל שלהם, ואף פגעה ביכולתם ליהנות מהנוף[22]. אך יחד עם זאת, לפי הנתונים לסוף המחצית הראשונה של 2017 נמצאות בבניה פעילה 18,798 דירות במגדלים בני 16 קומות ומעלה, שיעור של 15% בלבד מסך הדירות הנמצאות כיום בבנייה פעילה, גידול בשיעור הבניה לגובה בהשוואה לשנים הקודמות. לעומת, שנת 2016 שיעור הבניה של דירות במגדלים בני יותר מ-16 קומות עמד על 13%. אולם מומחים מציינים שזה שיעור נמוך כאשר לוקחים בחשבון את המחסור בקרקעות בישראל[23]. לסיכום, נראה כי על אף שישראל נמצאת במגמת עלייה בבנייה לגובה, וקבלנים רבים מעדיפים היום להקים בניינים גבוהים אשר יכולים לאכלס כמות גדולה של תושבים, עדיין ישנם המתנגדים לכך, ומעדיפים לשמר ערים היסטוריות דוגמת תל- אביב מבחינה היסטורית ונופית (מתחם שרונה), כמו- כן לשמור על סביבה ירוקה מבלי להוות מפגעים סביבתיים.

 4. הפקעות מקרקעין בעקבות שינוי החוק

זכות הקניית המדינה בהפקעת שטחים בבעלות הפרטית-ציבורית

 לפני כשישים שנים נחקק חוק יסוד מקרקעי ישראל [24] הקובע כי מקרקעי ישראל: "והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות פיתוח או של קק"ל, הבעלות בהם לא תועבר אם במכר ואם בדרך אחרת .ס.1 לחוק  מקרקעי ישראל . [25]אך לאלו נקבעו סייגים בהם יש התרה להעברת בעלות במקרקעין המדינה, במקרקעין רשות הפיתוח למטרת פיתוח לא חקלאי או העברת מקרקעין כאלה שהם קרקע עירונית, ובלבד ששטח  העברות הללו לא יעלה על מאה אלף דונם.ס.2 (7) לחוק מקרקעי ישראל.[26] משמעות זו של החוק אינה כה דרמטית משום שהמקרקעין בבעלות מקרקעי ישראל הינה כ- 93% מכלל המקרקעין במדינה, עובדה המקבעת את הבעלות הציבורית במקרקעין. משמעות המתחדדת במשפט השוואתי. מדינת ישראל הינה היוצאת דופן, האחת והיחידה בין כל המדינות הדמוקרטיות בעלות כלכלה מפותחת שיש בה בעלות ציבורית במקרקעין בהיקף כזה. גם ההיגיון החוקתי של עקרון הבעלות הציבורית במקרקעין חסר תקדים בקרב המדינות הדמוקרטיות.  כיום יש מגמה בקרב מחוקקים בהצדקת מסגרת פעולתה של ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת לקידומה של חוקה בהסכמה [27] ניתוח ביקורתי של משטר המקרקעין בישראל בראי של ערכי הקניין מעלה כי בצד שמירה קפדנית על בעלות ציבורית בסוגים מסוימים של מקרקעין, יש להשתמש ברגעים חוקתיים על מנת  להביא לכלל את עידן החריגות הישראלית, ולהצטרף למדינות הדמוקרטיות שבהן רוב שטח המקרקעין של כל מדינה מצוי בבעלות פרטית. גישה המפתיעה הצמדות למחויבות לערכים כמו אחריות חברתית וצדק חלוקתי והתנגדות להפרטה.    

 פגיעה במקרקעי הפרט 

מתי לפנינו "פגיעה" בחוק יסוד:כבוד האדם וחירותו?[28] המחוקק הישראלי נהג בתבונה כאשר בחר בסעיף 3 לחוק היסוד, בניסוחו: "אין פוגעים בקנינו של אדם", לעומת ארצות הברית שם המחוקק בחר להגן על מצבים בהם המדינה לוקחת במובן Taking"". מונח עמום זה גרר מבול של פסיקה משום חסר הוודאות באם יש מקום ליתן פיצויים או  באם לאו . חשובה ההבחנה כי מקום שמדובר ב "לקיחה" יש בדרך כלל את הזכות לפיצויים ואילו אם מדובר במצב של "ויסות" , "בהתאם לכללים ,קרי,Regulation  בלבד שאז אין זכות לפיצויים. ניתן לטעון כי היות ומדובר בפגיעה בקנינו של הפרט כאשר מבחינה כלכלית יש לבחון מה יש לפרט לאחר המעשה שקובלים עליו,והאם כעת לאחר הפגיעה יש לו  פחות ממה שהיה לו לפני המעשה האמור. במדינת ישראל, יש איסור על עשיית מותרות בנכס, וזו תיחשב כפוגעת בקנינו של האדם, אף אם העשייה שנאסרה יש בה כדי לגרום נזק. צידוק לפעולת הרשות יהא מותנה בכך שעליה לעבור את מסננת הדרישות שבסעיף 8 לחוק היסוד.[29] בארצות הברית למשל אין הכשרה להתערבות מנהלית במקרים של פגיעה בקניין, כך שאין הוראה כדוגמת סעיף 8 שבחוק היסוד [30], כך שפעולה המזיקה לקנינו של אדם לא תיחשב כפגיעה לעניין סעיף 3 לחוק היסוד [31] אם היא נגרמת בעקיפין, כתוצאה מפעילות לגיטימית של רשויות הממשל 

 ההגנה החוקתית על בעלות מקרקעין 

בין חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו [32]לבין גישות חדשות למרות הזמן הקצר יחסית מאז זכתה זכות הקניין למעמד חוקתי בישראל, העיון האקדמי בכוחה לשמש בסיס לביקורת שיפוטית על חוקיותם של חוקים כבר עשיר למדי.[33]פרופ' וייסמן מציב במאמרו את מסגרת הדיון בזכות הקניין החוקתית: הצורך לברר את השאלות "מהו קניין"? ו"מתי לפנינו פגיעה"? ורק אחר כך אם אכן הפעולה השלטונית עולה כדי "פגיעה בקניין". בירור הכשרתה בראי של סעיף 8 לחוק היסוד [34]  בפרט שאלת "התכלית הראויה", והשאלה אם אין הפגיעה שמדובר בה במידה "בעולה על הנדרש". לדעתו של פרופ' וייסמן ישנה בעיתיות רבה בעיגון על חוקי של זכות הקניין. יש לציין כי במדינות אחדות הייתה התנגדות להגנה חוקתית על הקניין מפני החשש למשל מהגבלת יתר של חקיקה המסדירה את השימושים בקרקע, והחשש מפני מערבות יתר של בתי המשפט, שבא ליידי ביטוי בירידה דרמטית ברמת הוודאות המשפטית ומפני הפיכת השאלה "כיצד ראוי  לנהל את המדינה"? כלומר לאילו תכליות ובאילו אמצעים. הגם שיש להדגיש את תפקידו הכפול של הקניין מחד, כאמצעי להבטחת חירותו של היחיד  וכמשרת האינטרסים של המדינה מאידך. וכאן מצביע פרופ' וייסמן על הקושי בהגנה דווקנית על הקניין הפרטי לאור האינטרס הציבורי בקיומם של הסדרים משפטיים צודקים, ולנוכח העובדה שהגנה דווקנית כאמור עלולה להנציח את הסטאטוס קוו החלוקתי והערכי. עמדתו של פרופ' וייסמן הינה לתת הגנה רחבה למדי  לבעלי מקרקעין, ובפירוש המונח "פגיעה"  כאל כל גריעה מרכושו של אדם. עמדת המשפט האמריקאי היא כי כול עוד ההסדר המשפטי בא למנוע התנהגות מזיקה, אין בו כדי פגיעה בקניין אפילו אם הנזק עולה כדי מטרד, וגורס כי רק מבחני ס. 8 לחוק היסוד [35] יוכלו להכשיר הסדרים אלו.[36] במאמרו "זכות הקניין כזכות חוקתית וחוק –יסוד: כבוד האדם וחירותו" [37], חוזר  ד"ר אייל גרוס על אזהרתו של  פרופ' וייסמן מפני גישה המצדדת במעורבות שיפוטית בביקורת החקיקה הכלכלית בישראל, גישה שכמה משופטי בית המשפט העליון אימצו. הדגש של ביקורתו, שנשען במידה ניכרת על לקחי "עידן Lochner", בו פסל  ביהמ"ש העליון האמריקאי חקיקה חברתית רבה. ד"ר גרוס נשען על הריאליזם המשפטי, לפיה זכות קניין אינה זכות טבעית הקודמת למשפט ושיכולה לשמש כעוגן נורמטיבי למסקנות דוקטרינות, אלא תוצר של הגדרה משפטית, של הכרעות ערכיות-ציבוריות בעלת השלכות חלוקתיות מרחיקות לכת. לדעתו של ד"ר גרוס ראוי להגביל את זכות הקניין החוקתית לתחומים בהם קניין פרטי בעל זכות  הנאה ממעמד מיוחד של חסינות מהתערבותה של הרשות המחוקקת הנבחרת במדינה דמוקרטית. כך שתגן על האנושיות המשותפת לכל בני האדם. כלומר זכות הקניין החוקתית צריכה לנבוע מ"כבוד האדם" ולשקף אותו. ולכן מכאן, כפועל יוצא, לא כל פגיעה באינטרס רכושי מהווה הפרה של זכות הקניין החוקתית, אלא רק פגיעות המסכנות את כבוד האדם שנפגע. כאן בהחלט יש לערוך הבחנה בין פגיעה כללית לבין פגיעה בה נלקח קורת הגג של אדם. ד"ר גרוס מציג תפיסה לפיה מעמדה החוקתי של זכות הקניין בישראל יגרום להקפאה ולהנצחה של הסטאטוס קוו הקנייני שנוצר לאחר היסטוריה ארוכה של הפקעת אדמות בכל הקשור ליצירת חלוקה כזו מול ערבים. במאמרה של ד"ר אירית חביב-סגל עולה שאלת הצורך הציבורי. הבעיה המתוארת היא בעיית קואורדינציה בין בעלי מקרקעין רבים שחלקותיהם נדרשות להקמתו של פרויקט ציבורי רחב היקף, למשל שכונת מגורים. ונטייתו המסורתית של בתי המשפט הינה צמצום ההגנות המשפטיות העומדות לרשותו של בעל המקרקעין, וזאת על ידי מתן פטור לרשות המפקיעה מקיום חובת שימוע לאזרח. ניתן להכריז כי גישה המתוארת להלן הינה גישה הבאה לקדם הפקעות מקרקעין בצורה חד צדדית וחד משמעית, ללא מתן זכות בסיסית לפרטים בחברה, לבעליהם. הכשרת הקרקעות נעשית על פי שיקולי רווחיות גרידא ועל פי שלילת זכויות בסיסיות לפרטים.(כמו זכות שימוע) .עיגון זכות הקניין במעמד לה ניתן, וברצון להגן על הפרט מפני כוח השלטון ולמנוע התערבות יתר על המדינה בענייניהם של הפרטים המרכיבים אותה. ד"ר חביב-סגל מעלה פתרון לבעיה המתוארת לעייל, תוך כדי התערבות שלטונית מנמלית בחירות הפרט. לטענתה, בעלי מקרקעין המשהים הסכמתם רק בשל לקבל בשלב מאוחר יותר ערך גדול יותר מצדיק התערבות שלטונית. פתרונה מעלה קבלת הסכמתם או שלילתם של בעלי המקרקעין עוד בטרם הם יודעים מי ייפגע, ובמצב דברים שכזה הניתוח באם טובת הכלל גוברת על טובת הפרט נקייה משיקולים זרים.[38] דפנה לוינסון-זמיר [39]מעלה רצון לעצב את דיני הנטילה השלטונית בפרט בהפקעת קרקעות לגישתה יש  להגן על בעלי המקרקעין טוב יותר מהדין הנוהג כיום .לטענתה, היות ושאלת הפיצויים לגבי ציבור שקרקעתו הופקעה אינה מתקבלת כמובן מאליו, זה יוצר מצב של  חילוק העושר החברתי מחדש בצורה שרירותית לחלוטין. המסקנה הכללית והחשובה העולה מעיקרון השוויון שאומר כי יש להפוך את הכלל הנוהג לפיו הסמכות להפקעה בתמורה מופחתת חלה גם כאשר חלקה מופקעת בשלמותה. המסקנה אפוא שיש להגביל את חובתו של בעל המקרקעין לממן את צורכי הציבור באמצעות ההפקעה ללא פיצוי. הגריעה מעקרון הפיצוי המלא - כל נטל המושת על בעל מקרקעין בשם פרויקט ציבורי יכולה להיות מוצדקת רק בהנאה מיוחדת ומכומתת שבעל המקרקעין הנידון מפיק באופן ממשי וישיר מהפעולה הציבורית שמדובר בה, וגם זאת רק בתנאי שהגריעה מיושמת באופן כללי ואחיד, כך שישמר השוויון בין כל בעלי המקרקעין הנהנים משירותי הציבור הרלוונטיים.[40] דעתו של חנוך דגן לגבי האמור לעייל ובפרט למסקנות אחרונות מאלו כי כל גריעה מזכות הקניין הפרטי שאינה מקוזזת ביתרון מיידי לבעליו צריכה לזכות את בעל הקניין בפיצוי מלא. טענתו של דגן כי גישה דווקנית המשמרת את הסטאטוס קוו הכלכלי הינו השיקול החלוקתי היחיד שצריך להנחות את דיני הנטילה השלטונית- אינה רצויה ואינה מתחייבת בחוק היסוד.[41] לטענתו של דגן, ניתן וראוי להפעיל את שק"ל השיפוטי הרחב שמותיר הדין הישראלי בסוגיית הפיצוי בגין הפקעות (או נזקי תכנון ובניה), באופן המתחשב לא רק בשיקול חשוב של הגנת הפרט מפני כוחו של השלטון , שהגישה הדווקנית מתמקדת בו, אלא גם בתכליות נוספות כמו אחריות קהילתית וצמצום (או למצער אי הרחבה) של הפער בין החזקים לחלשים בחברה הישראלית. שיקול האחריות הקהילתית חשוב להפנמה בדיני הפקעות על ידי הפקעת קרקע בתמורה מופחתת או ללא תמורה לא רק כאשר הנטל שמשיתה התוכנית הציבורית על בעל המקרקעין מתקזז ביתרון הגלום באותה תוכנית ממש, אלא גם כאשר הנטל העודף שהנפגע נושא בו עתיד להתקזז ביתרונות שהוא מפיק או עתיד להפיק מפעולות אחרות של הרשות.(ראה גישתו של גון לוק). בפועל, ברוב המקרים בהם יכשיר המבחן, שהועלה לעייל, נטלים שאינם מפוזרים היטב של תוכניות ציבוריות, יהיה מדובר בפרויקטים ציבוריים המהנים את כלל האוכלוסייה באזור מוגדר ומצומצם. הפנמת שיקול של  שיווין מהותי בדוקטרינה יכולה להיעשות, לדעתו של דגן, בשתי דרכים עיקריות: ראשית, על ידי התחשבות במסגרת שיקול הדעת שדיני הנטילה השלטונית של מקרקעין בישראל מקנים לרשות השופטת, במצבו הכלכלי והחברתי של הנפגע ביחס לקבוצת הנהנים מהנטילה השלטונית ולקבוצת הנפגעים בכוח שהצליחו  להסיט עצמם מהפגיעה. ושנית, ההיזקקות לכללים מסוימים הנחזים כטכניים אך משמשים ככלי קירוב המשקפים רגישות לשיקול זה. לדעתו של דגן, יישום כזה של המחויבות לערכים קהילתיים ושוויוניים בדיני הנטילה השלטונית עולה בקנה אחד עם שיקולים של יעילות כלכלית,שיקולי חירות הפרט והבטחת שוויון בנשיאת הנטל בקרב קבוצות החזקים בחברה . כל אלו אינם יכולים להצדיק את דחיקתה של המחויבות לערכי קהילה ושייוון , לדיני מס וחלוקה מחדש של העושר. דוקטרינה זאת אינה מהווה, לטענתו של דגן, להפרת זכות הקניין החוקתית, שכן מדובר במושג מורכב, ובצד תפיסת הדוקטרינה כמגה על הפרט מפני השלטון, ניתן למצוא בו עצמו עוגנים נורמטיביים גם לערכים של אחריות קהילתית ושל שוויון מהותי.[42]

 5. ההסדר הפוזיטיבי

המצב המשפטי קודם לחקיקת חוקי היסוד [43] פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור)1943 [44] מקנה לשר האוצר את הסמכות להפקיע קרקעות לכל "צורך ציבורי". [45] הפקודה עצמה מקנה לשר האוצר סמכות רחבה לקבוע, על פי שיקול דעתו הסובייקטיבי, מה "צורך ציבורי". לפי החוק בתי המשפט הצהירו כי למרות נוסחה של פקודת הקרקעות, קיימת עדיין ביקורת שיפוטית על הכרעותיו של שר האוצר[46] . אם כך,  מהי הביקורת השיפוטית עליה הושם דגש והאם מדובר בביקורת הבאה להיטיב עם הציבור או לגרוע ממנו, או במילים אחרות, האם מדובר בביקורת המתאפיינת בתפיסה ריאליסטית או פורמליסטית לקניין. הביקורת השיפוטית מתמקדת בשני מבחנים: ראשית, האם המטרה לשמה הופקעה הקרקע יכולה באמת להיחשב ל"מטרה ציבורית"? למרות רוחב שיקול הדעת הניתן לשר האוצר להכריע על- פי אמות המידה הסובייקטיביות שלו, עדיין קיימות החלטות אפשריות שלא יעברו את המבחן השיפוטי. למשל, כאשר ההפקעה כרוכה בשרירות לב או כאשר היא נעשית לטובתו של אחד מפקידי הציבור. שנית, הביקורת השיפוטית בוחנת האם המקרקעין המסוימים אכן נדרשים לצורך קידומה של אותה מטרה ציבורית. המצב נראה על פניו כי סוגיית ההפקעות אכן עוברת ביקורת שיפוטית ראויה, אבל המצב שונה לחלוטין, על פי בחינת הפסיקה שהתפתחה על יסודותיה של פקודת הקרקעות ועד לחקיקתו של חוק היסוד [47] התגלה תמונת מצב שונה לחלוטין, למעשה בתי המשפט  הרחיבו את סמכותו של שר האוצר להפקיע קרקעות עוד הרבה למה שנראה מלשון הפקודה.[48]טענה הבאה לידיי ביטוי בדוגמת  הנטייה השיפוטית לצמצם את זכות השמיעה לציבור שקרקעתו מופקעת. המצב המשפטי לאחר חקיקת חוקי היסוד[49]  דיון חוקתי זה מעלה שאלות  חוקתיות לפי  סעיף 3 לחוק היסוד[50]  כל פגיעה בזכותו של אדם לריבונות תוך כדי פגיעה בקנינו צריכה לעמוד בתנאי סעיף 8 לחוק היסוד [51] בכך ניתן לזכות הקניין מעמד חוקתי מוצק. פגיעה בזכות הקניין, כמו בשאר הזכויות המעוגנות בחוק-היסוד, מותרת רק "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק, כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.(סעיף 8 לחוק היסוד[52]. זכות זו אף חובה לכבד "ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" סעיף 1 לחוק-היסוד [53]ההפקעה כשלעצמה פוגעת בקניין ואילו הפיצויים אינם מבטלים את הפגיעה מעיקרה. משמעותם היא רק לעניין השאלה, אם הפגיעה אינה "במידה העולה על הנדרש", כאמור בסיפא של פיסקת ההגבלה. בכך בחר המחוקק הישראלי בגישה המקובלת במדינות שבהן ניתן לקניין עצמו מעמד חוקתי, להבדילו ,כאמור, מן הגישה המקובלת בארצות הברית, שבה ההגנה החוקתית  לקניין באה לידי ביטוי רק באיסור על נטילתו (Taking) ללא תשלום פיצויים. [54]  מנגד בגרמניה,[55] לזכות הקניין, המעוגנת בחוקה, יש מעמד בכורה. זכות הקניין נתפסת לא רק כמיועדת להגן על אינטרסים כלכליים, אלא אף כמיועדת להגן על אישיותו של האדם ועל חירות פעולתו. תשלום פיצויים,  כשלעצמו, אינו מכשיר את הפקעת קניינו של אדם ונדרש כי ההפקעה תשרת צורך ציבורי מהותי. הרכוש מוחזר לבעליו אם מסתבר, כי אינו דרוש לאותו צורך. ההפקעה צריכה לעמוד אף בדרישת המידיות. ראו:  The Constitution of the 293 , Federal Republic of Germany (1994) 290-291   D.P. Currie  עליית מעמדה של זכות הקניין למעמד של זכות חוקתית על חוקית מחייבת התפתחות נוספת בפירוש הפקודה המנדטורית, על מנת להתאים את הוראותיה למציאות הנורמטיבית החדשה שנתהוותה עם קבלת חוק-היסוד.[56]אבחן את הפקעת הקרקעות לנוכח יסודותיה של פיסקת ההגבלה, בסעיף 8 לחוק לפי סדרם:[57] "אין פוגעים בזכויות לפי חוק- יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש...."  

היסוד הראשון -הסמכה מפורשת בחוק: 

היסוד דורש כי הפגיעה תהיה בחוק או לפי חוק, מכוח הסמכה מפורשת בו. להסמכה לפגוע בזכות יסוד יש לתת פירוש דווקני. [58]במדינות המכירות בזכות הקניין כזכות יסוד, רשות שלטונית אינה בת חורין להשתמש בנכס למטרה אחרת, אף אם היא לטובת הציבור. [59]בישראל הפרקטיקה הייתה שונה. רשות שהפקיעה קרקע למטרה ציבורית מסוימת נהגה לנצל אותה למטרה אחרת. פרקטיקה זו אינה יכולה לעמוד עוד שכן פרשנות מרחיבה של הסמכות, המאפשרת לרשות להשתמש בקרקע למטרה שונה מן המטרה שלשמה הופקעה נוגדת את הכלל שקבעה הפסיקה בדבר פירוש מצמצם של סמכות לפגוע בזכות- יסוד של האדם. לא כל שכן ,שאין לקבל גישה פרשנית מרחיבה עם חקיקת חוק- היסוד כך ששינוי המטרה לשמה הופקעה הקרקע היא עילה לביטול ההפקעה. ההסמכה המפורשת  במדינת ישראל על- פי חוק  באה מכוח פקודת הקרקעות.[60] על פי סעיף 4 לפקודה.[61]אמנם בראיית המטריה הריאליסטית למשפט חל צמצום בפגיעת זכויות הפרט, על-ידי פרשנות דווקנית לחוק, ויחד עם זאת, הוגברה ההגנה על זכויות הפרט מפני מפגיעה שלטונית, שלדעת משפטנים ריאליסטיים רבים ,כולל דעתו של פרופ' דגן, עומדת במדרג חשוב ביותר.

 היסוד השני -

 הלימת ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית: " התכלית הראויה". יסוד שבא ליידי ביטוי בפרשנות של "צורך ציבורי" כאמור בפקודת הקרקעות.[62]היסוד  "צורך ציבורי" מוגדר בסעיף 2 לפקודה כ"צורך ששר האוצר אישר כצורך ציבורי" אלא שעל אלו חלים כאמור כללי המשפט המנהלי, וביניהם הדרישה כי הצורך הציבורי יהיה במסגרת תכלית הפקודה. כאן עולה לנו האיזון אותו יש לעשות כשמדובר בפגיעה בקנינו של אדם. השאלה היא אימתי לפנינו "תכלית ראויה", שלמענה מותרת פגיעה בקנינו של אדם? התשובה הניתנת אצלנו ובשיטות משפט אחרות, מנוסחת בצורה כה כללית, עד כי אינה משמעותית. נוהגים לומר כי פגיעה בקנינו של אדם מותרת כאשר הדבר הוא לטובת הציבור, לצורך ציבורי.[63]כשיש בה כדי "לקדם מטרות חברתיות ממלכתיות המיטיבות עם הציבור" "מתכוונות לטוב, ושיש בה כדי לשמר ערכים חברתיים נאותים", וכיוצא באלו  ביטויים כלכליים.[64] בית המשפט טען כי יתערב בהחלטה מנהלית רק כאשר שיקול הדעת שהופעל נראה בעליל כנטול בסיס סביר. לגבי מכירת  קרקע לשם עשיית רווח. בעניין זה אין תכולה להסמכת ההפקעה והיא אינה  נכנסת לגדר תכליות הפקודה [65] ולכן אינה בגדר "צורך ציבורי" העשוי להצדיק הפקעתה של קרקע.[66] אם כך נראה כי תכלית ההפקעות הינם שיפור טובת הכלל על פני הפרט, כאמור, לצורך קידום מטרות חברתיות. דעתה של השופטת דורנר, גם הקמתו של מבנה מסחרי בשכונה בנויה אינה נכנסת לגדר "צורך ציבורי" המצריך הפקעה. מילוי צרכים מסוג זה יש להשאיר לכוחות השוק. אף בארצות הברית, שבה, כאמור, ההגנה החוקתית הניתנת לזכות הקניין היא מועטה יחסית, נפסק לא פעם כי הקמת מבנה מסחרי אינה מצריכה הפקעה. [67]

 היסוד השלישי - מידה שאינה עולה על הנדרש: יסוד המידתיות-הכולל בענייננו שלושה מרכיבים ראשית, הקרקע צריכה להתאים להגשמת הצורך הציבורי המוגדר שלשמו הופקעה. שנית, אין לפגוע בזכות קניין אלא במידה המזערית הנדרשת להשגת הצורך הציבורי. כלומר, מותר להפקיע את הקרקע רק אם לא ניתן להגשים את הצורך הציבורי ללא הפקעה, כגון על ידי  ביצוע הפרויקט שלשמו מבקשים להפקיע את הקרקע על ידי בעל המקרקעין. שלישית, נדרש קיומו של יחס נאות בין התועלת שתצמח לציבור מן הקרקע לבין הנזק שייגרם לאזרח עקב ההפקעה. עמד על-כך ממלא מקום-הנשיא שמגר. [68]  שמגר טען  כי אין השר מוסמך לרכוש את הבעלות מכוח הפקודה הנ"ל, אלא  אם כן ניצבת נגד עיניו מטרה מוגדרת וברורה המגיעה כדי צורך ציבורי. הזיקה בין המטרה לבין המקרקעים המסוימים המיועדים להפקעה לצורך מימושה של המטרה. "..רכישת הבעלות בדרך ההפקעה היא אמצעי קיצוני ומרחיק לכת, ואין שוללים את זכויותיו של אדם ברכוש דלא ניידי, אלא אם כן ברור וגלוי, כי זו הדרך הנכונה למימושו של הצורך הציבורי"... ניתן להבחין בגישה בה נקט המחוקק המתאימה לתפיסה ליברלית של הקניין כך שלבעל מקרקעין יש זכויות וכן חובות, כאתר קהילתי בו מכבדים את זכות בעל המקרקעין באדמתו ויחד עם זאת מטילים חובות כשאין אלטרנטיבה. 

דיון וסיכום בעבודה זו בחנתי את נושא ההפקעות במדינת ישראל והפגיעה שמהווה הקצאה ורטיקלית והבאתי כדוגמה את העיר תל אביב. ממצאי הנתונים הקיימים בעבודה זו נראה כי מגדלי מגורים נועדו עד שנות ה- 90 לספק פתרון זמני לדיור המוני בשטחים הפתוחים. העיר תל אביב הינה הדוגמא הטובה ביותר להקמת המגדלים והשפעתם על הנוף הטבעי, בעיקר בכל הנוגע לשימור פני העיר. מנגד, יש הטוענים כי תל אביב הסובלת מצפיפות אוכלוסין, הבנייה לגובה תגביר את הצפיפות מאשר תייעל אותה. לאור העולה מכך, נשאלת השאלה האם אכן קיימת השפעה של בנייה לגובה על הנוף, האם הבנייה לגובה אכן גורמת לניצול משאבי הטבע בצורה שאינה מבוקרת תוך פגיעה בחיי האדם, החי והצומח וכן לעלייה במדדי אי החום העירוני. נראה כי צפיפות האוכלוסין הינה בעיה שישראל אינה יכולה להתמודד עימה, לאורך ההיסטוריה ניתן היה לראות שינויים משמעותיים בהיקף הדמוגרפי של האוכלוסייה הן בעקבות גלי העלייה שעודדו רבים לעלות לישראל, והן בעקבות מלחמות בהם נהרגו רבים. מנתונים בפרקים קודמים עולה כי ישנם יותר אנשים מאשר שטחים הניתנים לבניית מגורים, כפי שראינו בעבר מחאת האוהלים שהוציאה רבים לרחובות העיר תל- אביב בשל מחסור בדיור וקרקעות להפקעה. הדיון המתמשך על בניית מגדלים נוספים בלבה ההיסטורי של העיר תל אביב, החל עם הריסת גימנסיה הרצליה לטובת מגדל שלום, התעורר מחדש בעקבות התנגדות מספר חברי מועצת עיריית תל אביב לפרויקט נוסף: הקמת שלושה מגדלים בין רחובות בצלאל יפה, אחד העם, יבנה ורוטשילד. הקמת המגדלים ביוזמת חברות הביטוח הראל ומגדל יחד עם בעלים פרטיים, מתאפשרת הודות לתוכניות בנייה ישנות ולתוכנית המתאר שמכשירה בניית מגדלים עד רחוב בצלאל יפה.[69]  נראה, כי על אף שמטרת הבנייה לגובה נועדה לפתור את בעיית המחסור בדיור, הינה גורמת לנזקים סביבתיים, לעלייה בתופעת אי החום העירוני. ולצפיפות אוכלוסין גדולה יותר ממה שכבר קיימת. לדעת חוקרים רבים, אי החום העירוני, זיהום אוויר ופגיעה במשאבי הטבע נובעים כתוצר של צפיפות ובנייה לגובה (השפעה אנושית). כלומר, בנייה לגובה על שטחים פתוחים מובילה להנעת רכבים פרטיים בצורה מוגברת, חסימת אוויר, הקמת תחנות כוח ומקורות אנרגיה, הריסת הצמחייה וחסימת מקורות השמש. חסמים אלו פוגעים הן באדם, בחי ובצומח- לדוגמא, הנעת רכבים פרטיים בצורה מוגברת תוביל לפליטת חומרים מזהמים בקצב מהיר יותר, כך שזיהום האוויר יגדל מהר יותר, כמו כן- חסימת השמש על ידי בנייה לגובה, תוביל את התושבים להשתמש יותר במקורות חשמל לחימום המים - דוגמת דודי שמש על מנת לקבל מים חמים בביתם, השימוש המוגבר בניצול מקורות החשמל מובילים לניצול מרבי של משאבי החשמל בארץ. כחלק מפתרונות לדיור, הוחלט על תמ"א 38 או לחילופין בנייה לגובה לעומת בניית מבנים צמודי קרקע, או מבני בעלי קומה 1. אך יחד עם זאת, הבנייה לגובה הוכחה עם הזמן בעיקר בעיר
תל-אביב, כבנייה המתאימה לבעלי יכולת כלכלית אמידה בלבד, ומהווה פגיעה ישירה בכל הנוגע לניצול הקרקעות והמשאבים. כלומר, ישנם פרויקטים שבניית שכונתם הינה צפופה המגבירה את רמת הצפיפות וזיהום האוויר שיגרם על ידי כניסת רכבים פרטיים לאותו אזור. כיום, ידוע שהגורם העיקרי לזיהום האוויר נובע בעיקר מכלי רכב. למרכז תל- אביב נכנסים מידי יום למעלה מ- 500 אלף מכוניות פרטיות בנוסף ל 3 אלף אוטובוסים, מוניות ומשאיות הפולטות חומרים מזהמים לאוויר בכמויות אדירות.[70]  נראה, כי העיר תל אביב עושה כל שביכולתה כדי למזער את נזקי אי החום העירוני ונזקי האוויר הנגרמים כתוצר של פעילות אנושית אך אין הדבר מספיק. על מנת שניתן יהיה למזער את פליטת החומרים מהרכבים הפרטיים, יש לעודד יותר כניסת תחבורה ציבורית לעומת רכבים פרטיים אל העיר, מאחר והתחבורה הציבורית המונעת על ידי דיזל פולטת חומרים רעילים בצורה קטנה משמעותית לעומת הרכבים הפרטים המונעים באמצעות דלק. עד כה, נראה כי הזיהום האוויר העיקרי, העלייה בתופעת אי החום העירוני, ופגיעה בנוף הינה תוצר ישיר של פעילות אנושית כזאת או אחרת החל מבנייה לגובה המעודדת כניסת רכבים פרטים בקצב מהיר יותר לעומת שנים קודמות, הריסת שטחים חקלאיים לטובת בניית מבני מגורים הפוגעים בנוף ובמורשת ההיסטורית של העיר. כל פעולות אלו נובעות מפעולות אנוש בלבד הפוגעות וגורמות לנזק בנוף הטבעי ובניצול המשאבים האקולוגים עד תום ללא צורה מבוקרת ופיקוח. בחינת הספרות בעבודה זו מראה שהפקעת הקרקעות במדינת ישראל לאחר חיקוקם של חוקי היסוד יש בה משום פגיעה בחופש הקניין ובחירויות הפרט של האזרח, כאשר במקרים רבים אזרחים נפגעים ונגרמים להם הפסדים כלכליים, ולמרות נטייתו של בית המשפט להגן על האזרח ולהפחית ככל האפשר את מידת הפגיעה באזרח, המדינה עדיין לא הגיעה לעמק השווה בכל הנוגע לאיזון בין זכויות הפרט וצורכי המדינה. בשנים האחרונות ניכרת התקדמות לעבר איזון שונה וחדש בין שתי הזכויות - זכות הקניין אל מול צרכי הציבור. דבר זה עולה באופן ברור בפרשנות התחיקה וגם בביקורת על הפקעת רכוש על ידי השלטונות. איזון זה עולה בדנג"ץ נוסבייה[71] כאשר בדעת יחיד של השופטת דליה דורנר ניתן לראות  את המסקנה שכאשר נעלם האינטרס הציבורי שלמטרתו הופקעה הקרקע, עולה הצורך לבטל את ההפקעה. דעה שהתקבלה ברוב של תשעה שופטים, בבג"ץ  קרסיק. [72]עוד עולה מפסק הדין שעקב הקניית מעמד חוקתי לזכות הקניין בחוק היסוד [73]ישנה הגבלה בסמכות ההפקעה בהתאם פקודת הקרקעות – רק למטרת הגשמתו של צורך ציבורי.  מקורות מאמרים  א' חביב-סגל "בעיות תיאום ושאלת המטרה הציבורית בהפקעת מקרקעין" עיוני משפט כא(3) 1998. א' נמרד, מ' מזרחי מיסוי הפקעות מקרקעין חושן למשפט-תל אביב (תשנ"ט). 

• א' קמר, דיני הפקעות מקרקעין, הוצאת מירב רמת גן, 2013, עמ' 79-98.